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夫妻一方外遇離婚，另一方可以爭取到孩子的监护权吗？

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2019-04-01 10:53

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　　晓雯和大明五年前结婚，婚后第二年晓雯生了一女小梅之后，便辞掉工作，在家专心带小孩。谁知大明整天忙于事业，又跟祕书发生姦情，大明也不否认，晓雯无法忍受大明脚踏两条船的心态，想和大明离婚，不过，每每想到小梅才叁岁，就不忍心了。晓雯想知道如果离婚的话，她可以争取到小孩的监护权吗?

　　解答：

　　修正前旧民法关于子女监护採「父权优先塬则」，母亲很难取得孩子的监护权：

　　修正前旧民法 (即民国二十年制定公布之民法亲属编，下简称旧民法) ，关于父母子女权利义务关係，係採「父权优先塬则」之立法例。

　　吾人如果回想旧民法制定时期的社会背景，不难理解，在当时仍係夫 (父) 为大的父系社会中，子女可以说是父系家族传宗接代、延续香火的工具，因此，关于子女的姓氏、子女的住所、子女权利的行使、义务的负担等有关规定，均是以「父的意思」为优先;譬如子女从父姓 (旧民法第一○五九条) ;

　　未成年子女以父之住所为住所 (旧民法第一○六○条) ;父母对于未成年子女权利行使意思不一致时，由父行使之 (旧民法第一○八九条) ;如果父母两愿离婚，关于子女之监护，塬则上由夫 (父)任之 (旧民法第一○五一条) ;

　　换言之，除非父亲同意由母亲监护，否则母亲塬则上没有子女之监护权;于判决离婚时，法院关于子女之监护，仍适用第一○五一条规定，但法院得为其子女之利益，酌定监护人 (旧民法第一○五五条) ，亦即在判决离婚的情形，塬则上仍由夫任子女之监护人，除非夫有不能任监护之情形，譬如生病、讼案繫狱、子女尚在襁褓、离母不能抚育等，法院始得为其子女之利益，酌定监护人 (最高法院五十四年台上字第二一○号民事判决参照) 。

　　可以说旧民法对于子女监护係採「父权优先塬则」，所以，母亲在子女权利的行使及监护权的争取上，可以说处于非常不利的地位，母亲几乎无法争取到子女之监护权。

　　八十五年九月二十五日修正子女监护有关规定，改採「男女平等」及「子女最佳利益塬则」，母亲与父亲有同等机会争取孩子之监护权：

　　近二十年来，由于教育的普及化、民主社会思潮的开放以及妇女团体的努力，吾人就「男女平等」已渐成共识，除非基于男女先天生理差异，方得就男女为不同对待的差别待遇 (譬如：劳动基準法特别针对女性怀胎生子，设有产假之规定) ;至于父或母对于未成年子女权利义务关係之行使，并无予以差别待遇之理由，因此八十叁年九月间，先有司法院大法官会议第叁六五号解释，就旧民法第一○八九条关于父母对于未成年子女权利行使意思不一致时，由父行使之规定，认为与宪法第七条人民无分男女在法律上一律平等，及宪法增修条文第九条第五项消除性别歧视之意旨不符，要求立法机关于该解释文公布日起，至迟于届满二年时，失其效力，并予检讨修正解决途径等语 (参照司法院大法官议决释字第叁六五号解释理由书) 。[page]

　　事实上，关于子女监护、亲权行使等有关子女利益事项，各国立法例亦係採取「男女平等塬则」及「子女最佳利益塬则」(参照日本民法第七六六条、第八一九条，德国民法第一六七一条，法国民法第叁七叁条，瑞士民法第二七四条等)，并不採取「父权优先塬则」。因此，配合大法官会议之解释，八十五年九月二十五日终经立法院叁读通过修正关于子女监护权之有关规定。

　　不论协议离婚或判决离婚，母亲均有机会争取到子女之监护权：

　　依照修正后民法规定，于父母协议离婚时，关于未成年子女权利义务行使负担之人 (即俗称监护人，以下沿用之) ，得依双方协议，由一方或双方共同任之;未为协议、协议不成，或协议不利于子女，法院得依夫妻之一方、主管机关、社会福利机构，或其他利害关係人之请求，或依职权酌定或改定监护人(民法第一○五五条参照) 。换言之，父母协议离婚时，已协议监护权之约定者，固无论矣;如未为协议、或协议不成，或协议结果不利于子女，父母之一方、主管机关、社会福利机构、其他利害关係人 (譬如祖父母、亲人) ，均得向法院请求酌定或改定监护人。

　　至于父母诉请法院裁判离婚时，法院应依子女最佳利益，参考社工人员访视报告，并审酌下列事项，酌定父母或选定父母以外之人(按：父母均不适合任监护人时，譬如父母贩卖子女从娼、强姦子女等) 为子女之监护人：

　　子女之年龄、性别、人数及健康情形。

　　子女之意愿及人格发展之需要。

　　父母之年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况。

　　父母保护教养子女之意愿及态度。

　　父母子女间或未成年子女与其他共同生活之人间之感情状况。

　　法院并得指定监护之方法及内容 (譬如一方监护、未任监护之一方应负担之扶养费用;或共同监护、共同分担扶养费用等)(参照民法第一○五五条、第一○五五条之一、第一○五五条之二) 。

　　法院于酌定监护人之诉讼中，亦得依请求或依职权，为未任监护之一方酌定与未成年子女会面交往之方式及期间 (即俗称探视权) 。譬如子女于周休二日期间，得与未任监护之父母同住，但应于周日晚间九时前送回监护人住所等;但探视权之行使，如有发生妨害子女利益之情形 (譬如探视权人未遵守探视之时间及探视之方法，致妨害子女正常上学时间) ，法院亦得依请求或依职权变更之 (参照民法第一○五五条) 。

　　又，任监护之一方如未尽保护教养之义务，或对未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管机关、社会福利机构或其他利害关係人得为子女之利益，请求法院改定监护人参照民法第一○五五条) 。[page]

　　结语：

　　如前所述，关于子女监护，立法上已改採「男女平等塬则」及「子女最佳利益塬则」，所以，晓雯绝对有机会争取到子女之监护权。

　　晓雯因大明外遇通姦，如果已决意离婚，可与大明商议循「协议离婚」方式结束婚姻关係，就夫妻关係存续期间财产分配、子女监护等一併协议，如协议不成、或未就子女监护达成协议，亦可于离婚后，再另行诉请法院就子女监护部分酌定监护人;如已协议，惟监护人未尽保护教养子女之责任或不利于子女，亦得检具事证，诉请法院就子女监护部分改定监护人。

　　至于如循「判决离婚」方式结束婚姻关係，即主张因通姦而请求判决离婚，则得于诉请离婚之诉讼中，一併请求子女监护之判决，由法院酌定监护人。

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