消费者在歌厅电梯里被人杀害，其近亲属有权单独向经营者提起民事赔偿诉讼

消费者在歌厅电梯里被人杀害，其近亲属有权单独向经营者

提起民事赔偿诉讼

——北京市中淇律师事务所 王勇 律师

［案例］：

2007年11月8日晚上11时左右，在山东省某市一豪华娱乐会所KTV歌厅里，发生了一起故意伤害案，结果吴某某被人砍成重伤，吴某某被送往医院抢救，约四、五十分钟后，吴某某的手下纠集了三名犯罪嫌疑人持两只猎枪赶来歌厅企图报复砍伤吴某某的一伙人，结果将正在电梯里准备乘电梯离开的无辜的被害人侯某杀，同时，还把另外一名无辜的女青年打成重伤，作案后，犯罪嫌疑人逃离现场，娱乐场所在吴某某被砍伤及被害人侯某、女青年被枪击案件发生后均未报案。

事后经查，该娱乐会所是由吴某和刘某两个人合伙投资开设，没有办理工商登记、文化许可等各类经营娱乐场所的行政许可批准证件，属于非法经营，在受害人侯某家属与吴某、刘某就赔偿问题经协商未果的情况下，将吴某、刘某起诉到法院，法院已立案受理。

一、 法院观点

法院受理后，依原告的申请对被告的财产进行了诉讼保全，但保全后，法院认为该案的赔偿问题涉及到刑事附带民事法律关系，可以在刑事附带民事诉讼中一并提出，同时，如果单就民事赔偿而言，因造成受害人死亡的原因是犯罪分子犯罪行为所致，不是直接由被告的经营行为造成的，属于第三人侵权，本案有明确的直接致害人，即第三人（犯罪嫌疑人），因而，应该根据最高人民法院关于人身损害赔偿案件司法解释的规定，追加直接致害人为共同被告，才能在审理中具体 确定被告作为娱乐场所的经营者所应该承担责任的大小，简言之，法院认为应该追加被告、中止本案的审理。

二、律师观点：

受害人作为消费者，在向经营者主张民事权利让其承担民事责任时，有依法对主张违约责任还是主张侵权责任做出选择的权利，一旦被害人做出了主张违约责任的明确选择，法院应以合同关系进行审理。

本律师作为原告方的诉讼代理人认为，本案受害人方可以从三个角度来主张自己的权利，一种角度是从消费服务合同纠纷法律关系来主张，一种角度是从人身损害侵权赔偿角度，另外一种是从刑事附带民事诉讼角度来主张权利，现详述如下:

首先，消费服务合同关系。

1、本案中，作为被害人与经营场所双方之间已经形成了消费服务合同关系，根据 《 中华人民共和国消费者权益保护法 》 第三十五条第三 款： “ 消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿 ” 的规定，受害人有权直接向被告主张民事权利，因此，原告作为受害人的近亲属，有权向提供服务的经营者主张民事赔偿的权利，法院应予受理并进行审理。

2、被告未尽安全保障义务，致使第三人侵权杀害被害人，这一结果，既属于被告的侵权行为也属于合同违约行为，在法理上，这就是存在着民事责任竞合的情形，对此民事责任竞合问题，应该如何解决呢？《合同法》 第一百二十二条做出了明确的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，根据该规定，原告有权选择以违约要求经营者承担民事责任，也有权选择以侵权来要求经营者承担民事责任，一但当事人作出了明确的选择，在程序上和承担后果上就会产生不同的后果：

首先，在程序上，关于本案中主体问题：如果选择违约，主体只涉及合同的双方当事人；而如果选择侵权，则要将所有共同侵权人全部纳入到诉讼参加人中来，才程序上才能完善。

其次，在承担责任上也有不同。

如果选择违约责任，就应当依照合同法的规定，经审理查实，认定经营者违约后，依法判令其承担全部的赔偿责任；而如果选择了侵权责任，则应该按 照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第六条第二款：“因第三人侵权导致损害结果发生的，有实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应该在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以先向第三人追偿。赔偿权利人起诉 安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”的规定，判令其承担相应的补偿责任，这对当事人来讲，是有明显的不同意义的，这里就不再赘述了。

在本案中，原告已明确地选择了适用要求被告承担违约责任的方式来主张权利，这是原告享有的法定的选择权，从这一角度讲，双方之间的法律关系在 本案中就属于合同关系，那么，在这种情形下，是不能将第三人也就是直接致害人列为共同被告，或者追加其参加到诉讼中来审理的，否则，便是程序违法。　

3、那么，经营者承担违约责任后，经营者与第三人之间的法律关系又该如何处理呢？

根据《合同法》第一百二十一条：“ 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，原告向被告主张权利，被告赔偿后，可以依照有关规定，向第三人行使主张追偿的权利，在法律上，既是对被告作为经营场所未 尽安全保障义务所确定的其应承担的民事责任，同时又最终保障了承担责任后有权向致害人追偿，进而最终维护了被告方所享有的民事权利，因此，原告只起诉娱乐 场所的诉讼请求，是符合法律规定的，也是符合立法精神的，应当予以审理。

结合上述关于选择权的论述，在原告做出了选择以合同违约进行起诉后，原告只向经营者主张权利，不同意追加第三人即直接致害人为共同被告参加诉讼，则法院只能按照合同法律关系来审理此案，而不能按照侵权法律关系来依职权追加致害人为共同被告参加诉讼，否则，便是违背了《合同法》第一百二十二条的 规定，属于剥夺了当事人的法定选择权，在审理程序上就不合法了。

4、根据 《娱乐场所管理条例》 第五十三条第三款：“娱乐场所及其从业人员与消费者发生争议的，应当依照消费者权益保护的法律规定解决；造成消费者人身、财产损害的，由娱乐场所依法予以赔偿 ”的规定，我们也可以明确看出，本案争讼的是作为娱乐场所和消费者之间的原、被告双方就赔偿问题所发生的纠纷，应该按照该条款的规定，依照消法的相关规定办理，这是按照条例中规定的转致性条款来确定如何具体适用法律规定的规定，是完全合法的。

根据《消费者权益保护法》 第三十五条 第三款 “消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿”的规定，在本案中，原告是有权利直接向提供服务者即本案中的被告主张权利的，法院应该作为民事案件予以审理。

５、受案法院对于 《娱乐场所管理条例》 第五十三条第三款的规定的错误理解。

受案法院对于《娱乐场所管理条例》第五十三条第三款的规定理解为：这是由娱乐场所直接侵权情形时才适用的规定，对于本案中因第三人侵权所造成的损害后果的情形，不能适用该条款的规定，本律师对此持相反观点。

本律师认为，法院在理解该条规定时，缩小了该条款中“争议”的外延，是与立法精神和意图不相符合的。该条的立法精神和意图，是为了针对解决娱 乐场所和消费者之间产生纠纷时具体适用法律的问题而作的规定，从而使解决纠纷有了法律上的依据，具备可操作性，在这里对纠纷外延的理解应该是宽泛的，它既包括娱乐场所直接侵权所产生的纠纷，也包括由于娱乐场所未尽到法定的安全保障义务，而致使第三人在其娱乐场所对消费者造成侵权所产生的纠纷，即包括所有在消费者与娱乐场所之间产生的纠纷，这种理解应该是比较符合立法意图和目的的。

如果按照法院的理解，该条款不包括第三人侵权所造成的娱乐场所与消费者之间产生的纠纷情形，那么从立法技术上来言，应该做出：“但是，因第三人侵权造成的娱乐场所与消费者之间产生的纠纷除外”的但书处理，并应另行做出第三人侵权造成的这种纠纷应具体适用哪条法律的规定，否则，便使得对纠纷外延 理解时缩小，从而使纠纷理解成部分纠纷而不是全部纠纷，进而使该适用法律的条款只能解决部分纠纷，不能解决全部纠纷，失去了对这种纠纷出现时处理适用法律规定的可操作性，从而使立法出现明显的缺陷，本律师认为，法院的这种观点显然是与该条款立法精神相违背的，因而是不正确的。

其次，侵权法律关系。 　　　　　　

单纯的从侵权法律关系角度来看，法院按照最高院的司法解释的规定，提出追加共同被告的观点是正确的，是符合司法解释规定的，但是，只有从侵权法律关系角度来主张权利的时候，才能在程序上这么做的，他的前提是原告选择的是人身损害赔偿案由。

就本案来看，根据前面的论述，原告是享有在侵权还是违约方面的法定的选择权的，那么，原告已明确的做出了适用违约责任这种合同法律关系的选择后，本案就不能按照侵权案由来审理，只能按照消费服务合同关系，依照《消费者权益保护法》及《合同法》的规定来审理，这也是与《娱乐场所管理条例》的相关 规定是相互吻合的，不存在适用法律上的冲突问题，因此，也就不存在追加共同侵权被告的问题。

另外，因致害人本身不是本案中合同关系当事人，因此也不能追加其为共同被告参加诉讼，否则便是程序违法。所以，原告直接向两被告主张权利，是符合法律规定的。

最后，刑事附带民事诉讼法律关系。

附带民事诉讼是依据《刑事诉讼法》及相关司法解释来审理的一种程序，附带民事诉讼原告人除了有向被告人主张因其犯罪行为而遭受的物质损失的民 事权利，同时，还享有控诉犯罪的权利，对被告人的犯罪行为进行控诉，使被告人受到应有的刑事处罚，这一权力也是其参加诉讼的目的，因此，刑事附带民事诉讼 与单纯的民事诉讼不是完全等同的概念。他们的权力内容和目的、任务是存在差异的，它的规定并没有剥夺本案中的原告，作为消费者而不是作为刑事附带民事诉讼原告人，单独对经营者主张民事权利的权利，这是基于不同法律关系、不同主体而适用不同法律程序的问题，因此，简言之，两种法律关系解决问题的角度不同，参加诉讼的目的不同，既不能等同，也不能互相代替。

根据基本法理，权利是可以选择也可以放弃的，那只不过是当事人处置自己民事权利的方式，只有义务才是必须履行的，才无可选择。在这里，本案原 告已经明确选择了直接适用合同关系来向经营者主张自己民事权利的方式，与下一步主张附带民事诉讼的权利并不冲突，法院应该予以审理，这个理由非常明确，具体不再赘述。　

综上所述，本律师认为，本案的原告依法选择了适用合同法律关系来主张自己的民事权利，从而使本案必须依照合同法律关系来审理，而不能按照侵权 法律关系来审理，原告有权单独对经营者提起民事诉讼，法院应该依法予以审理，而不能等到刑事附带民事诉讼程序一并解决，或者要求追加被告人为共同被告参加诉讼来解决，否则，便是剥夺了当事人的法定选择权，其审理程序违法。

以上意见，代表本律师观点，与受案法院及各界商榷。

北京市中淇律师事务所　　王勇律师

[后记]：

经过本律师以自己的上述法律观点，与法院进行的多次交流，目前，法院已经完全采纳了本律师的观点，定于2008年4月16日下午开庭审理此案。

另外，该案中的致害人——刑事案件的被告人，也已由公安机关侦查完毕，依法移送检察机关审查起诉。

本律师将在本案开庭审理后，继续向网民朋友们报道此案。

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