共同犯罪人之间能否构成窝藏、包庇罪

案 情

99年10月至12月份，黄某、张某、谢某合伙先后到豫西多个乡村盗窃耕牛10余头，涉案金额达4万余元。后黄某被公安机关抓获，张某、谢某均在逃。黄案在接受司法机关审查时（黄某、张某、谢某事前未就犯罪后窝藏、包庇有共谋），因考虑到谢某系其妻哥，担心供出谢某会被抓作牢，于是故意隐瞒谢的犯罪事实，而将凡是谢参与的犯罪全部歪曲说成是另一在逃同案犯高某所为，致使谢某的犯罪事实一直未被司法机关发现，谢某也因此长期逍遥法外。后因同案犯张某的到案而将谢某的犯罪事实供出，才使谢某得到了应有的法律追究。

分 歧

本案中针对黄某的行为是否构成包庇罪，司法实践中人们对此认识不一。
第一种意见认为，黄某的故意包庇行为，已经严重妨害司法活动，应对黄某的包庇行为以涉嫌包庇罪追究刑事责任。
第二种意见认为，同案犯之间的包庇行为不构成包庇罪，只能认为是态度不好，没有如实供述，因而，黄某的行为不构成包庇罪。

评 析

笔者同意第一种意见。理由是：
一、关于本罪的犯罪构成
根据刑法理论，窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。从犯罪客体上看，其侵犯的是司法机关对罪犯的刑事追诉和刑罚执行活动。窝藏、包庇行为可以发生在刑事诉讼的每一个阶段。其在犯罪客观方面表现为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。具体又可分为两大类：一是窝藏，二是包庇。
窝藏的表现形式主要有三种：其一是提供隐藏处所，即行为人将犯罪人收容于隐秘的不易被发现的地方。其二是提供财物，即为犯罪分子逃避法律制裁提供物质条件，如提供钱财、衣物、食物，使犯罪分子在逃匿过程中不为生活所困，使之能长期逃匿。其三是帮助犯罪的人逃匿，是指除了为犯罪分子提供隐藏处所、财物外，为犯罪人逃匿提供帮助的各种方式。司法实践中比较常见的情形有：1、为犯罪分子指示逃跑的路线方向。2、为犯罪分子提供躲藏的地址。3、为犯罪分子通风报信，出谋划策。4、为犯罪分子提供介绍信、通行证等证明其身份的文件，等等。以上这些帮助犯罪分子逃匿的方式，行为人可能同时或交叉使用。无论使用何种行为，都是围绕一个目的进行的，即为了使犯罪分子不被司法机关发现，从而逃避刑罚处罚。
包庇的行为，一般是指向有关机关提供假证明。何为“作假证明”，一般认为，“作假证明”应理解为在刑事诉讼中，运用虚假的材料（主要是证据）来确证有关证明对象的活动。司法实践中最常见的表现为作假证人证言。但这里，需要说明，既然主要是运用虚假的证据来确证有关证明对象，那么，根据刑诉法对证据种类的七种划分，“作假证明”的“证明”范围，除了证人证言外，显然也包括犯罪嫌疑人（被告人）供述，由此，对于共同犯罪人所作的意在包庇同案犯逃避法律制裁的虚假犯罪供述，也同样属于“作假证明”之列。本案中，黄案在接受司法机关审查时，因考虑到同案谢某系其妻哥，担心供出谢某会被抓作牢，于是故意隐瞒谢的犯罪事实，而将凡是谢参与的犯罪全部歪曲说成是另一在逃同案犯高某所为，此供述即属于向司法机关“作假证明”。
关于本罪的主体，刑法理论将其确定为一般主体，这一点已毫无疑问，即凡是达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人均可以构成本罪。司法实践中，犯罪分子以外的人，尤其是其亲属构成窝藏、包庇罪的最为常见，但这丝毫不影响本罪一般主体的特性。既然如此，就没有道理将共同犯罪人排除在窝藏、包庇罪的犯罪主体之外，也即共同犯罪人同样可以构成窝藏、包庇罪。本案中，黄某完全符合该犯罪主体要件。
本罪的主观特征是故意，即行为人明知对方是犯罪分子，仍故意提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或作假证明包庇。本案中，黄某“因考虑到同案谢某系其妻哥，担心供出谢某将可能被抓作牢，于是故意隐瞒谢的犯罪事实”，意图使谢某逃避法律制裁，其主观心理完全符合该罪主观要件。
二、区分共同犯罪人是否构成窝藏、包庇罪的关键是看是否事前通谋
刑法第三百一十条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”
关于“事前通谋的，以共同犯罪论处”的含义，1986年1月15日，最高人民法院《关于窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的请示答复》中作了如下规定：“我国刑法第一百六十二条第三款（新刑法第三百一十条第二款）所说的‘事前通谋’，是指窝藏、包庇罪与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏或者包庇的，这和刑法总则规定的主客观要件是一致的。如，反革命分子（新刑法已将反革命罪修订为危害公共安全罪）或其他刑事犯罪分子，在犯罪之前，与行为人进行策划，行为人分工承担窝藏或答应在追究刑事责任时提供虚假证明来掩盖罪行等等”。据此规定，对于共同犯罪人是否构成窝藏、包庇罪，关键在于看是否事前通谋，如事前通谋的，则以共同犯罪论处，即对事后的窝藏、包庇行为不再单独定罪；如无事前通谋，仅仅是事后处于亲友等关系，为使同案犯逃避法律打击，而实施窝藏、包庇行为的，则形成新的独立的犯罪故意和行为，构成窝藏、包庇罪。
结合本案，黄某与谢某共同实施盗窃犯罪，事先未就作案后给予包庇有通谋，而是在案发后公安机关对其侦查中，黄某另起独立犯意，意图其妻哥谢某逃避法律制裁，而向公安机关作假证明，掩盖谢某的盗窃犯罪事实，其行为完全符合包庇罪构成要件，故成立新的独立犯罪，应与原盗窃共同犯罪一并实行数罪并罚。
三、对共同犯罪人窝藏、包庇行为存在的认识上误区
长期以来司法实践中，对共同犯罪人之间窝藏、包庇行为不加以定罪，其中很大程度原因在于人们认识上的误区，即对共同犯罪人窝藏、包庇行为仅仅认为是认罪态度不好。而何谓“认罪态度不好”，这里面有多种情况，如不如实交待自己罪行，或即使交待也是避重就轻，或将自己的罪行加祸于他人，如此等等。
那么，对于共同犯罪人之间的窝藏、包庇行为究竟如何认识，是否仅仅看作是认罪态度不好？显然不能。笔者认为，所谓的“认罪态度不好”，应是犯罪人对本人犯罪的态度而言，而对他人包括同案犯的犯罪事实的态度，则不能为本人“认罪态度”所涵盖。共同犯罪人对于同案犯犯罪事实的态度，应属于其本人犯罪外独立的主观认识范畴。对同案犯的有意作假证明，以掩盖同案犯犯罪事实的行为，其行为本身完全超出了“认罪态度”的范围。应该说，对共同犯罪人之间的窝藏、包庇行为作出犯罪认定，不仅有法理依据（正如前面所分析），而且有现实意义。
司法实践中，在审理共同犯罪案件时，经常会遇到共同犯罪人之间窝藏、包庇的情形，可以说，这些行为从危害性上，已严重妨害了正常的司法活动，严重侵犯了司法机关对犯罪分子的刑事追诉和刑罚执行活动，具有相当大的社会危害性。但由于司法机关对此认识不一，如检察机关认为构成包庇罪，而法院有不同看法。由于认识不一，致使对一些犯罪分子的窝藏、包庇行为不作犯罪的认定，从而逃脱了应有的法律制裁。更为严重的是，由于没有对那些窝藏、包庇行为依法定罪，更加助长了犯罪分子作案后逃避法律制裁的侥幸心理，甚至在作案后，同案犯之间有意订立攻守同盟，对抗司法机关审查。因此说，如果不对此类行为作出犯罪认定，显然不利于对犯罪分子的依法打击。唯有对共同犯罪人的窝藏、包庇行为依法定罪，才能对犯罪分子作到一网打尽，真正体现“法网恢恢，疏而不漏”。
来源：北大法律信息网