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打赌强奸是否应以强奸共犯论处

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2019-05-17 00:37

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　　案情

　　被告人梁某，男，27岁，电工。被告人张某，男，23岁，某县针织厂合同工。

　　2008年4月8日晚9时许，张某与该厂职工刘某、王某在宿舍聊天，谈到本厂哪一位姑娘最漂亮时，张某提出新来厂的徒工女青年孔某长得最好。这时，梁某也走了进来。张即对梁说：“听说你这两天老拉着小牡丹（孔某）看电影，艳福不浅呀！”刘某也插话说：“听说小牡丹还帮你洗过衣服，是不是真的？”梁某说：“洗两件衣服算什么呀，凭咱们哥们的本事，想玩她（指发生两性关系）还不是很容易的事。”张某马上接着说：“你别吹牛了，看看电影、洗洗衣服还差不多，玩她恐怕就不那么容易吧？”梁某说：“你要不信，敢不敢和我打赌？”张某说：“打赌可以，但要限定时间，10天以内你若能玩了她，我出500元请客。如果10天内未玩成，你就掏500元请客。”隔了几天后的击末晚上7时许，梁从孔某的宿舍路过，孔某对梁说自己宿舍的灯泡坏了，请梁给找一个。邓以找灯泡为由，将孔某骗到电工房内，然后，又说要先弄点饭吃，让孔某坐着等一会。这时，孔某的姐姐回到宿舍见妹妹不在屋，就出来寻找，遇到张即问有无看到孔某。张回到宿舍，见梁不在屋，即叫上刘某、王某来到电工房外。电工房亮着灯，张即走了进去，见梁和孔某在内，便以找点东西为幌子，对孔某笑了笑就走了。出屋后，张即拉着刘和王躲在电工房外，偷听梁和孔的行动。孔某见梁迟迟不给灯泡，便要起身离开，梁立即上前将孔拽回屋，反手把门一关，抱着孔某要求发生关系。孔某反抗说：“想不到你这么坏，你这不是害我吗？你就不怕坐监房吗？”部：“现在就顾不了那么多了，我喜欢你就要得到你，该坐牢就坐牢吧。”边说边采强强制手段，不顾孔某的极力反抗和苦苦哀求，将孔某强行奸污。上述情况，张与刘某、王某在屋外都听见了，并悄悄溜回了宿舍。隔了一会，梁回到宿舍即对张某说：“我赢了，快拿钱来，”张某说：“你做的事我们都知道了，你还敢要钱？她姐姐正在到处找她，万一出了事，你就得倒大霉了。赶快休息吧，如果告发了，我们帮你证明今天晚上一直未离开宿舍。”次日，孔某向公安局告发，后梁某如实供认了罪行。

　　评析

　　在审理过程中，对于梁某应以强奸罪论处无任何异议。但对于张某参与打赌的行为是否应以梁某的强奸共犯论处，却有不同意见：

　　第一种观点认为，张某参与打赌的行为尚未构成犯罪，所以也就不能以梁某的共犯论处。首先，张某参与打赌的动机是出于逗乐，想通过打赌赢点钱来“嘬一顿”，并没有教唆梁某实施强奸行为的故意；其次，张某虽然在屋外听到梁某对孔某实施强奸，当时也未制止，但这并不是为梁某实施犯罪创造条件的行为，也没有为梁提供犯罪工具或场所或窥察被害人的行踪，故不属于在共同犯罪中起次要或者辅助作用的从犯。

　　第二种观点认为，张某的行为已构成强奸共犯。首先，张某与梁某打赌的内容主要在“奸”字上，故刺激梁某实施了犯罪行为，客观上酿成了强奸的后果。打赌与强奸形成了事实上的因果关系；其次，从本案的全过程看来，张某与梁某的目的是一致的。梁某要奸污孔某，张某本可以把孔某叫走或者制止梁某强奸即遂，但因二人有共同的目的，张某既未叫走孔某，也未制止梁某，致使梁某的犯罪故意得逞，实际上，张某、梁某两人存在着共同故意。张某参与打赌的全过程，刺激、唆使、支持了梁某犯罪结果的发生，故应以强奸共犯的从犯追究张某的刑事责任。

　　笔者同意第一种观点，对于张某不以梁某的强奸共犯论处。

　　一、共同犯罪的概念

　　我国现行刑法典第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一概念表明，共同犯罪是量的规定性和质的规定性的统一。所谓量的规定性是指共同犯罪只能发生在两人以上参加实施犯罪的场合。否则，就不能构成共同犯罪。所谓质的规定性是主观上的共同犯罪故意和客观上的共同犯罪行为的统一。其中，共同犯罪故意包括认识因素和意志因素。一般而言，认识因素是指各共犯不仅认识到自己在故意地参加实施共同犯罪，而且还认识到是和其他共犯一起参加实施共同犯罪。意志因素是指各共犯明知共同犯罪行为会造成危害社会的结果，希望或者放任这种结查的发生。共同犯罪故意使各共犯之间的行为彼此联系，相互默契，成为共同一致的犯罪活动。这是共同犯罪承担刑事责任的主观基础。至于共同犯罪行为，则是指各个共犯在参加共同犯罪时，不论其分工如何，参与程序怎样，所有的行为总是有机联系的，在整个犯罪的链条中，这些行为和所发生的犯罪结果之间，都具有因果关系，这些犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因，也是共同犯罪承担刑事责任的客观基础。因此，确定张某是否构成梁某强奸的共犯，需要判断张某与梁某之间，主观上是否存在着共同的强奸故意，客观上是否共同实施了强奸犯罪行为。

　　二、张某参与打赌并不必然促成犯罪

　　张某与梁某打赌时，梁是自己首先提出可以玩孔某，以炫耀自己有本事，并以此与人打赌。张某等人并不知道梁某将采用什么方法与孔某发生性关系，更不知道梁某会进行强奸犯罪，亦即张某主观上对于自己行为的性质以及由此产生的危害社会的后果并不“明知”，缺乏共同犯罪故意的认识因素。此其一；其二，张某既不明确梁某的犯罪意图，也没有帮助梁某实施强奸的故意，其主观心理上只是想看梁某的笑话，以追求俗低级的刺激。这种心理状态与梁某的主观故意是不相同的，不能说两人具有共同的强奸故意；其三，梁的犯罪意图不是在张某同意与其打赌后才产生的，而是梁某自己首先提出来可以玩孔某后才与张某打赌的。也即是说，梁某的强奸意图并非是因张某的打赌行为而起，张某参与打赌的行为与梁某的强奸犯罪并无必然的因果联系，所以也不能说张某对梁某起了教唆强奸的作用。因此，张某对于梁某的强奸犯罪，主观上既无教唆故意，也不存在帮助故意，更谈不上共同实行的故意。总之，对于梁某的强奸犯罪，张某主观上欠缺共同强奸故意。

　　从本案的全过程来看，张某在客观上既没有直接实施与梁人同强奸孔某的行为，也没有为梁某提供犯罪工具和场所，更没有帮助梁某窥察被害人的行踪，排除实施犯罪的障碍、选择犯罪的手段，以及为犯罪的实施创造有利条件等帮助行为。及至在电工房内，张某发现梁、孔二人时，张某也不知道梁其将要强奸孔某，因为梁、孔二人平时来往较多，有谈情说爱的传闻，故张某只是对孔某笑了笑就离开了电工房，当然。后来张某在房外听见了梁某强奸孔某的过程，此时可以进去制止梁某的行为而没有进去制止，这是极端错误的。但这种错误只能说明他法制观念淡薄，道德品质差，但不能以梁某强奸犯罪的共犯论处。

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