共同盗窃中间接实行犯的认定

【主要案情】　
　　黄某，男，31岁，有前科。1998年2月16日晚9时许，黄见本村商店亮着灯，锁着门，室内无人。即到邻村荣某家中，黄将正在看电视的荣某（13岁），王某（14岁）叫到门外说：“某商店中无人，你们去看看有无头绪（指有无钱物可偷），动作要快，我在这里等你们。”荣、王又叫来余某（15岁）前去，撬门入店，窃得现金2284元及香烟等物品，总计价值人民币2500余元。在返回途中，荣、王、余各分得现金655元，没有告知黄某。黄某分得现金及实物价值150余元。因店主及时报案被查获。　
　　【法院认定】　
　　检察机关以黄某犯教唆罪向法院提起公诉。法院审理后以教唆罪对黄某判处刑罚。　
　　【疑难问题】　
　　黄某是否构成犯罪？黄某是间接实行犯，还是教唆盗窃犯？ 　
　　【分歧意见】　
　　此案在审理时，有三种不同意见：　
　　第一种意见认为：黄某有教唆行为，但不构成教唆犯罪，其理由是：黄某教唆对象均系未成年人，根据刑法规定的责任年龄，被教唆人不构成犯罪，况且又瞒着黄某私分了窃得大部分现金，从概念上讲被教唆人构成犯罪的，教唆人才构成教唆罪。　
　　第二种意见认为：黄某的行为构成教唆盗窃罪，关键在于被教唆人均系未成年，是刑法规定教唆人的从重处罚情节。刑法理论上，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，本案黄某教唆盗窃罪，关键在于被教唆人均系未成年，是刑法规定教唆人的从重处罚情节。刑法理论上，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，本案黄某教唆未成年人盗窃，应当是主犯，对教唆的危害结果负全责， 因此黄某的行为构成教唆盗窃罪。　
　　第三种意见认为，一般来说，共同犯罪主体是质与量的统一。所谓量，必须是两个以上的人。所谓质，要求这两个以上的人中每一个，必须符合犯罪主体条件。对于犯罪的每一个人必须达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人。但此案的一个显著特点是：一个符合犯罪主体条件的人，唆使已满14岁不满16岁和不满14岁的人去盗窃。黄某教唆未成年人盗窃目的明确，坐地分赃，在共同行为中起主要作用，对所发生的危害结果负责。纵观全案，黄某的行为符合教唆犯构成要件，应当从重追究黄某教唆盗窃罪的刑事责任。　
　　【评析意见】　
　　本案主要涉及两个问题：一是黄某的行为是否构成犯罪？二是如果黄某构成犯罪，应如何定性即罪名应当如何认定？　
　　上述第二，三种观点都认为黄某应定教唆盗窃罪，所不同的是两者主张的理由不同，第二种观点认为黄是共同犯罪的主犯，第三种观点认为黄某是共同行为中起主要作用者。从两者认定的理由来看，第二种观点似乎认为未成年人也构成了共犯，而第三种则认为未成年人不构成犯罪。　
　　首先，应当指出的是，案例中的荣某，王某和余某均不构成盗窃罪，根据修订后的刑法规定，盗窃犯罪的主体必须是年满16周岁。而案件中的荣某，王某和余某分别只有13岁，14岁和15岁，未有达到盗窃罪的刑事责任年龄，不应承担刑事责任。因而，本案中不存共同犯罪或主犯，从犯之说。因而，上述第二种观点是不能成立的。　
　　第三种观点虽然认为黄某案与未成年之间不构成盗窃罪的共犯，但从其确定的罪名来看，则又是与之相矛盾的，在司法实践中，普遍存在的这样一种观点：认为被教唆者未达到法定刑事责任年龄，不具备犯罪主体资格而不能认为是教唆犯共同犯，应当对教唆犯单犯按其所教唆的罪定罪，并按照刑法第29条的规定从重处罚，即按教唆犯从重处罚。我们认为，这种观点值得商榷。　
　　刑法第29条规定的教唆不满18岁的人犯罪的，应当从重处罚。 其中不满18岁的人，应当是指已满16周岁的人以及犯刑法所规定的故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡，强奸，抢劫，贩卖毒品，放火，爆炸，投毒罪已满14周岁不满16周岁的人。上述以外不满14周岁的人由于不符合刑事责任年龄的规定，不存在犯罪问题。因而，也就不存在教唆其犯罪问题。很显然，教唆未成年人犯罪中的未成年人，只能是达到刑事责任年龄的未成年人，不包括未达到刑事责任的未成年人。由此可见，本案中的三个未成年人不属于刑法第29条规定的被教唆犯罪的对象。　
　　既然刑法第29条所规定的未成年人不包括未达到刑事责任年龄的未成年人，那么，教唆未达到刑事责任年龄的未成年人实施犯罪的，当然只能认定教唆者本人实施犯罪，而不是被教唆的未成年人实施犯罪。由于被教唆的未成年人不构成犯罪，对教唆者的犯罪行为当然不能认定为教唆犯。因而，从我国的刑法规定和有关共同犯罪的刑法理论来看，教唆犯属于共同犯罪人中分类较为特殊的一种共犯，属于共同犯罪人的范畴，而被教唆的未成年人未达到刑事责任年龄，不承担刑事责任，教唆者当然也就不能成为共同犯罪的教唆犯。因而，上述第三种观点既认为被教唆的三个未成年人不构成犯罪，又对黄某定教唆盗窃罪，两者之间是相互矛盾的。　
　　上述第一种观点认为，只有被教唆者构成犯罪，教唆罪才构成犯罪，被教唆者不构成犯罪，教唆者也不构成犯罪，其观点也是错误的。　
　　从我国刑法规定和有关刑法理论来看，被教唆者在下列两种情况下，不构成犯罪，但教唆者则构成犯罪。　
　　一是被教唆者没有犯被教唆之罪的，即教唆未遂。在这种情况下，被教唆者不构成犯罪。但教唆者则构成犯罪。根据刑法29条第二款的规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或减轻处罚。可见，认为被教唆者不构成犯罪，教唆者即不构成犯罪的观点是不符合法律规定的。　
　　二是被教唆者没有达到刑事责任年龄或者没有刑事责任能力。被教唆者不构成犯罪，但教唆者则构成犯罪。在这种情况下，教唆者属于间接实行犯，即利用被教唆者为犯罪工具，来达到实现自己的犯罪目的。在间接实行犯的情况下，利用者主观上具有利用犯罪的故意，这是一种实行的故意，客观上具有利用他人犯罪的行为，这是一种实行行为。从主观和客观的统一上说，间接实行犯具实行犯的构成。间接实行犯与直接实行犯相比，只存在形态上的差别性，而具有质的同一性，因而，尽管刑法上没有关于间接实行犯的明文规定，但在刑法理论上，普遍主张对间接实行犯应按照刑法规定的有关犯罪定罪处罚。可见，认为被教唆者不构成犯罪，教唆者也不构成犯罪的观点，在刑法理论上也是站不住脚的，而且在司法实践中，也是行不通的。　
　　间接实行犯的犯罪表现形式很多，当其表现为教唆未达到责任年龄的人犯罪时，与教唆犯十分相似。但在这种情况下，由于被教唆者不构成犯罪，教唆者与被教唆者之间不发生共同犯罪关系。因而，教唆犯是间接实行犯。从法律特征上说，间接实行犯根本不同于教唆犯，教唆犯没有自己独立的罪名和刑罚，教唆他人盗窃就定为教唆盗窃罪，教唆他人杀人就定为教唆杀人罪，按其各自在共同犯罪中的地位和作用处罚。而间接实行犯，由于其承担刑事责任的直接性，以其教唆的犯罪定罪，教唆他人盗窃，就定为盗窃罪，教唆他人抢劫就定为抢劫罪，如同其自己盗窃与抢劫，并按刑法规定的盗窃罪和抢劫罪的量刑幅度予以惩罚。同时，接实行犯也不同于教唆犯的未遂犯。两者共同之处在于都是单独犯罪，不同之处在于教唆未遂仍以教唆定罪，并按照刑法第29条的规定从轻或减轻处罚。而间接实行犯则根据其承担刑事责任的直接性原则，并考虑间接实行陷入以罪，逃避制裁的特点，一般应从重处罚。　
　　综上所述，本案中的黄某已构成犯罪，属于盗窃罪的间接实行犯，其罪名应定盗窃罪。认为黄某不构成犯罪的观点，实际上是忽视了间接实行犯刑事责任直接性原则。认为对黄某应定教唆盗窃的观点，实际上是混淆了教唆犯与间接实行犯的界限。　
来源：北大法律信息网