和某作为国有控股企业管理人员不构成受贿罪主体案

案件简述: 首先本案中，和某不是国家工作人员，所以不符合第一项可能构成受贿罪主体条件。其次，和某所在的单位并不是国有公司。和某所在的兴中公司是由西有公司（占55%股份）和发信公司（占45%股份）共同投资设立的有限责任公司，其中西有公司是上市公司，其性质并非完全国有。这样一来，兴中公司就不能作为国有公司、企业来对待。 　 简要案情：在涉案金额达十多亿元的7.28特大金融诈骗案中，实施诈骗的犯罪分子以支付高额利息的方式为银行揽储，然后再骗取银行资金。其中有些企业财务人员在收受他人钱物后将单位资金存入指定银行。
　　和某是某国有控股公司(该公司原为纯国有，后上市)财务经理，将单位资金按涉案人员要求存入某银行，收受好处费四十万元。案发后，检察机关以受贿罪提起公诉，辩护人认为和某不是国家工作人员，不具备受贿罪的主体条件，同时认为根据疑罪从无的刑事审判原则，和某的行为不能认定构成犯罪。案件于二○○五年五月在太原市中级人民法院公开开庭审理。后法院采纳律师的主要辩护意见，以公司、企业人员受贿罪定罪量刑。
　　辩护律师主要从以下几点进行辩护：
1、被告人的身份是与非纯国有的公司形成劳动关系的劳动者，并不是国家工作人员，不具备受贿罪的主体条件。为此，辩护人向法庭出示了被告人的劳动合同等相关证据；
　　2、被告人收受他人财物的行为可能作出其他合理解释，无法确切的认定其行为完全符合受贿罪的客观特征；
　　3、被告人没有为他人谋取利益，其行为不符合受贿罪的特征。

　　还需要指出的是，尽管案件是公开开庭审理，但在本文中的有关人名、单位名称等均进行了虚拟化处理。


辩　护　词

审判长、审判员：
　　山西省晋一律师事务所接受当事人近亲属委托，指派孙浩煜律师为涉嫌受贿的被告人和某进行辩护，律师通过了解案情及参加庭审，现依据本案事实和法律提出以下辩护意见，请合议庭予以考虑。
　　一、和某不是国家工作人员，不具备受贿罪的主体要件，其行为不可能构成受贿罪。
　　作为受贿罪的主体，包括国家工作人员；国有公司、企业中从事公务的人员；以及国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。首先本案中，和某不是国家工作人员，所以不符合第一项可能构成受贿罪主体条件。其次，和某所在的单位并不是国有公司。和某所在的兴中公司是由西有公司（占55%股份）和发信公司（占45%股份）共同投资设立的有限责任公司，其中西有公司是上市公司，其性质并非完全国有。这样一来，兴中公司就不能作为国有公司、企业来对待。因为根据最高人民法院法释[2001]17号《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”的规定，国有公司的认定，应当采用严格的纯国有说，即国有资本百分之百属国有性质的，才能认定为国有公司。所以本案中和某工作的公司不能认定为刑法意义上的国有公司，从而和某的身份不是国有公司的工作人员，不具备构成受贿罪的主体要件。再次，和某是兴中公司聘任的副总会计师兼财务部部长，是在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，但其并不是国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，因此也不属于有关法律及司法解释中规定的国家工作人员。因此不具备构成受贿罪的主体要件。
　　特别值得一提的是，和某与西有公司签定有劳动合同（见辩方证据一），其身份是一名普通的劳动者。众所周知，自从一九九五年《中华人民共和国劳动法》以前，企业基本都是国有，而企业职工也分为干部、工人等几种不同身份，在进入企业时也是由组织人事、劳动等部门分别进行管理。而在劳动法颁布实施以后，我国的企业进行了大规模的改制活动，其中包括对原国有企业职工的身份进行置换工作，使之由原来的国家负担一辈子的正式职工（包括干部、工人），转变成一般的共同意义上的普通劳动者，这些普通劳动者受劳动合同约束；按照劳动合同约定承受权利义务；并由社会保险体系对劳动者的养老、医疗、失业、工伤等风险进行保障调节。所以其与国家工作人员根本是两个完全不同的概念，二者之间工资支付来源不同、社会福利待遇项目与数额不同、社会保障方式不同、以及在其他等等方面均有很大不同。当然的，在同样行为的情况下可能承担的刑事责任也不应当相同。也正是基于这一考虑，我国刑法区别规定了受贿罪和公司、企业工作人员受贿罪；同样也是基于这一考虑，最高人民法院在法释[2001]17号《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中明确规定了“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”而本案中和某所首先不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，同时其也仅仅是作为一个劳动者付出自己的劳动，仅仅是其岗位为管理工作岗位，而不是从事公务。所以和某不具备受贿罪的主体要件，其行为不可能构成受贿罪。
　　二、和某在客观上没有收受他人财物，不具备受贿罪的客观要件，其行为不构成受贿罪，也不构成其他犯罪。
　　本案有一个客观事实，公诉机关指控和某收受贿赂的个人帐户实际上其所在单位也在使用，平时单位有些不方便从单位帐户中支出的往来也在该帐户中流动。直至案发时仍有单位的二十万元存在该帐户中。对此，和某单位有关领导均是知情的，侦查机关以及公诉机关对此也作过充分调查了解，也是明知的。这就使本案存在了另一种可能：公诉机关指控和某收受的款项并非由和某占为已有，而是进入了单位帐户（以和某名义开立，单位也在使用的帐户）；且，案发时该笔四十万款项的数额并未减少。这样，该笔款项可能是属于单位收受（不论是单位某笔款项的合法收入，还是非法收入。），只不过是存在了类似于单位小金库的和某个人帐户中，但并不是和某个人收受。尽管和某在供述中由于自己的理解错误或者出于某种其他原因，供述这是自己收受，但这仅仅是被告人供述（《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条“……只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；……”）。在仅仅是被告人供述的情况下，在存在其他可能的情况下，不能认定和某实施了收受他人财物的行为。也就是说，和某在客观上没有收受他人财物，不具备受贿罪的客观要件，其行为不构成受贿罪，也不构成其他犯罪。
　　三、本案存在严重的法律和理论障碍，不能作出被告人有罪的认定。
　　前已述及，被告人和某的行为在主体上和客观上均不能认定其犯有受贿罪。这里，为了更加清晰的分析本案，辩护人假定和某客观上实施了收受他人财物的行为，并就此进行分析。
　　1、关于“他人”。
不论是在刑法第三百八十五条还是在一百六十三条，都有“利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”的客观要求，在这里，收受他人财物和为他人谋取利益的他人显然是特指同一“他人”，否则，施受双方的行为均不能体现和实现其取向，也不符合客观和逻辑要求。辩护人认为，在法律没有明确规定、理论界也没有形成共识、且前述认识显然更为合理的情况下，根据“无罪推定”、“疑罪从无”等刑事审判原则，实践中应当从有利于被告人的角度进行理解。本案中，被告人收受的是高某的财物，但被告人从主观上没有想要为高某谋取利益，也没有想要接受高某的请托为他人谋取利益；客观上没有为高某谋取利益，也没有接受高某的请托为他人谋取利益。所以，即使能够认定被告人和某收入他人财物，因缺乏“为他人谋取利益”的客观要求，不能认定被告人犯有受贿罪或者公司、企业人员受贿罪。
　　2、关于“谋取利益”。
　　刑法第三百八十五条和在一百六十三条中的“谋取利益”，应当是指谋取非显在的、非常规的、一般情况下不一定能够确切获得的合法或者非法利益。因为前述的各种利益，不必、也不可能以给予他人财物的方式来获得，不会对相关罪名所保护的客体形成侵犯。如果有人就前述利益的获得也要给予他人财物，那显然不是正常的行为方式，同样也不符合客观和逻辑要求。同时就这两个罪名的被告人主观状态来说，其应当是出于主动的、或者说是主观故意的为他人谋取利益。根据前述理解，在本案中，可能有三方获得了利益：①存款单位，即被告人所在单位，其获得的利益是存款利息，甚至可能还有因该存款而额外获得的存入小金库（和某户名）的资金；②吸储银行，其获得的利益是因存款增加而增加的放贷额度，从而增加获得利差的机会并可能获得的利差；③进行金融诈骗的犯罪分子，其可能获得的非法利益显而易见。如果是①，那么前一种情况是显在的、常规的利益，被告人的行为不能构成为他人谋取利益。而在后一种情况下，收受财物的是存款单位，并非被告人，显然也不能使被告人受到刑事追诉；如果是②，那么也是显在的和常规的利益，被告人的行为不能构成为他人谋取利益；如果是③，虽然明显有非法利益存在，但在被告人对该诈骗行为毫不知情的情况下，而且因其并非是在主观上要故意的为他人谋取利益，所以也不能使被告人受到刑事追诉。
　　3、能否以“在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的”来论处。
　　在刑法第三百八十五条和一百六十三条的第二款，都规定“违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费”的，以前款规定处罚。在这里需要明确一个概念，那就是回扣、手续费的概念。所谓回扣、手续费，是指在一个一定量的基础上，从这个一定量中提出若干比例或者若干数额用于返还这个一定量的支出（经手）人，其结果是使这个一定量发生减少，其后果是因此可能会使得国家、集体或者其他有关方的利益受到损害或者产生利益受到损害的风险。在本案中显然不存在这种情况。被告人所在单位的存款及应得的利息这个一定量并没有发生任何减少，也不会因为被告人收取他人财物而使利益受到损害或者产生利益受到损害的风险。所以其收受的款项只能说是某种意义上的好处费，而并不能归于“各种名义的回扣、手续费”。至于后来款项被骗，那是由于金融机构的管理漏洞所致，与被告人存款行为本身并没有任何合理的逻辑关系。所以，根据“法无明文规定不为罪”的原则，即使能够认定被告人收受他人财物，在本案中也不能对其进行刑事追究。
　　辩护人认为，在刑事诉讼中，首先适用的是“无罪推定”的原则。在这一原则指导下，如果要认定被告人有罪，必须要有确切和充分的证据证明被告人具备适当的主体资格要求、有主观过错，实施了相关的行为并且其行为侵犯了相应的客体和应当受到刑罚处罚。而要得到这些证据必须依照法定程序、采取合法的方式取得；在认定这些证据时，要求必须是不存在任何合理怀疑、绝对可信赖的；所有这些证据必须形成完整的链条，通过这一证据链条能够得出一个完整的结论，这一结论必须是唯一的、没有其他任何可能存在的。而且在如果在运用证据上产生怀疑时，应当从有利于被告人的原则进行认定；如果在认定事实上产生困难时，应当从有利于被告人的角度作出解释；如果在适用法律上产生歧义时，应当从有利于被告人的方向进行选择。以此方法思考本案，公诉机关的指控明显缺乏主体要件，在客观行为要件上存在合理怀疑，同时在法律和理论上也存在重大障碍，依法不能认定被告人和某的行为构成受贿罪。
　　所以，辩护人认为被告人和某无罪。


辩护人：孙浩煜律师
二○○五年五月九日 　

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