肖卫斌受贿罪、贪污罪、行贿罪、非法经营同类营业案

湖 北 省 汉 江 中 级 人 民 法 院
刑 事 裁 定 书

（2005）汉刑终字第85号

原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖卫斌，男，1962年11月25日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，原任天门市兴昌粮食收储公司副经理，住天门市食品公司单元。因涉嫌犯贪污罪于2004年12月18日被刑事拘留，因涉嫌犯行贿罪于同月31日被逮捕。现羁押在天门市第一看守所。
辩护人戴杰、曹红州，湖北今天律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人肖卫斌犯受贿罪、贪污罪、行贿罪、非法经营同类营业罪一案，于2005年8月3日作出（2005）天刑初字第080号刑事判决。原审被告人肖卫斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
天门市人民法院判决认定：
一、2004年6月，天门市粮食局（以下简称市粮食局）储存的6419吨陈化粮在湖北省华中粮食中心批发市场（以下简称华中市场）拍卖。天门市吉兴饲料公司（以下简称吉兴公司）经过竞价，买到了这批陈化粮。后因市场价格波动，吉兴公司没有能力履行购买其中2075吨陈化粮的合同。市粮食局即委托华中市场寻找购买这批陈化粮的客户。2004年11月，湖北省京山县雁门口镇永红米厂个体商郑万新得知该信息后，通过华中市场找到时任市粮食局副局长的肖晓泉（另案处理），要求购买2075吨陈化粮，并称可以加价（即给好处费）。肖晓泉即安排时任天门市兴昌粮食收储公司（以下简称兴昌公司）副经理的被告人肖卫斌与郑万新商谈粮食价格。被告人肖卫斌与郑万新经协商约定：将2075吨陈化粮以2000吨计算，郑万新每吨付款1060元人民币，其中购粮款每吨1000元，出库费每吨30元，余下每吨30元作为好处费。即由郑万新支付200万元的货款，另支付6万元的出库费和6万元的好处费。被告人肖卫斌将协商结果向肖晓泉汇报后，肖晓泉表示同意。2004年12月，市粮食局与委托郑万新加工陈化粮的武汉佳宝糖业有限公司（以下简称佳宝公司）签订了2075吨陈化粮的《交易合同》。随后，郑万新为吉兴公司向华中市场垫付了违约金9856.25元人民币。郑万新按与肖卫斌的约定，在扣除其垫付的违约金（将9856.25元折算为1万元）后，于2004年12月4日将余款11万元人民币汇入被告人肖卫斌的个人银行账户。次日，被告人肖卫斌在天门市邮政局储蓄汇兑分局用肖晓泉的名字存了一张3万元人民币的中国邮政储蓄存单，然后将该存单交给肖晓泉，并说明这是郑万新给肖晓泉的好处费。余下8万元人民币在被告人肖卫斌的银行账户上。同月，郑万新将9856.25元的违约金收据交给肖晓泉，肖随后将该条据交给吉兴公司经理申亦农，让申以此为依据到华中市场办理了退回购买陈化粮的保证金的手续。2004年12月23日，郑万新持2075吨的陈化粮出库单到市粮食局下属的石河粮食购销公司提货，但被告知市粮食局尚未收到该批陈化粮的出库费。肖晓泉得知被告人肖卫斌所保管的该批陈化粮的出库费6万元尚未交市粮食局入帐后，即拿出1.5万元人民币作为部分出库费交给郑万新。郑万新另拿出4.5万元支付出库费后，提走了该批陈化粮。
证明以上事实的证据有：
1、证人郑万新证明， 2004年11月，其向肖晓泉提出加价购买市粮食局的2075吨陈化粮，并与被告人肖卫斌商定每斤0.50元（即每吨1000元）的购粮款，每斤0.03元（即每吨60元）的出库费。而郑万新实际应支付的出库费为每斤0.015元（即每吨30元），对多出的每吨30元的费用系其许诺加价的好处费。2004年12月，郑万新代吉兴公司垫付9800余元违约金后，按约定将余款11万元汇入被告人肖卫斌的个人帐户。后来提货时，因市粮食局未收到出库费用，肖晓泉给其1.5万元作出库费。
2、证人肖晓泉证明，2004年11月，郑万新向其要求购买市粮食局的2075吨陈化粮，其安排被告人肖卫斌与郑协商价格，肖将双方协商每吨30元好处费的情况向其作了汇报。在郑万新汇了11万元到肖卫斌的个人帐户后，肖卫斌给其一张3万元的邮政储蓄存单。后因市粮食局未收到郑万新的出库费，肖晓泉即给了郑1.5万元作为出库费。
3、被告人肖卫斌的多次供述证明，其受肖晓泉安排与郑万新协商粮食价格，双方约定郑万新以每吨30元作为好处费，随后郑汇款11万元到其帐户，其将11万元中的3万元存为存单交给肖晓泉，余款8万元留在自己帐户上。其还供述：“我盘算郑汇来11万，肖得3万，付石河（出库费）6万，剩下2万元我自己得。至于垫付违约金的条据，因未报账，怎么处理没说。”
4、合同号为122的《湖北省2004年陈化粮交易合同》，佳宝公司的《企业法人营业执照》，《湖北省企业购买陈化粮资格认定书》，该公司与湖北省京山县雁门口镇永红米厂签订的《陈化粮稻谷委托加工合同》，华中市场开具的编号为00288的提货单等证据证明， 2004年12月，佳宝公司委托郑万新加工粮食并与市粮食局签订了购买2075吨陈化粮的交易合同。
5、户名为郑万新、序号为hddj0068、hddj0069的2张中国农业银行取款凭证，户名为肖卫斌、序号为hddj0070的1张中国农业银行存款凭证等书证证明，郑万新于2004年12月4日从自己帐户上取款人民币11万元汇寄到被告人肖卫斌的个人帐户。
6、户名为肖晓泉，交易日期为2004年12月5日的中国邮政储蓄开户专用凭单，被告人肖卫斌的供述，证人肖晓泉的证言等证据证明，被告人肖卫斌于该日将3万元人民币存入天门市邮政局储蓄汇兑分局并将存单交给了肖晓泉。
7、华中市场2004年12月3日开具的00253442号武汉市服务业发票，证人郑万新、肖晓泉的证言，被告人肖卫斌的供述等证据证明，郑万新为吉兴公司垫付了9856.25元的违约金。
8、证人申亦农证明， 2004年12月，肖晓泉将9800余元的违约金收据给申后，申到华中市场办理了退回购买粮食的保证金的手续，且该条据没有报账。
原判认为，被告人肖卫斌受市粮食局副局长肖晓泉委托与郑万新商谈粮食买卖事宜，表明被告人肖卫斌是代表市粮食局与郑万新进行经济往来，被告人肖卫斌从中收受郑万新人民币2万元的事实清楚，证据确实、充分。
二、2003年9月，湖北省应城市裕隆粮油食品股份有限公司（以下简称裕隆公司）在华中市场竞买到了市粮食局拍卖的4243吨陈化粮。后因陈化粮价格上涨，市粮食局西郊粮库部分职工阻拦裕隆公司拖货。经裕隆公司与市粮食局协商：由裕隆公司先后以每吨680元的价格出让了陈化粮1033吨、以每吨840元的价格出让了陈化粮932吨给兴昌公司销售。兴昌公司经理李会新与时任该公司经营业务科科长的被告人肖卫斌商议：由二人按照市场行情确定公司销售粮食的单价，再由被告人肖卫斌联系客户销售。被告人肖卫斌联系了武汉市个体粮食经营户王金德、王旭生等人，将粮食单价在公司确定的销售单价基础上抬高后，向王金德等人销售了裕隆公司转让给兴昌公司后因正常仓损而实际库存的1882.845吨陈化粮。被告人肖卫斌按公司确定的价格为公司获取了22.02万元人民币的利润，同时获得了超出公司确定价格的差价款。被告人肖卫斌将此情况向李会新汇报后，李会新要求肖卫斌将22.02万元的利润交公司上帐，差价款由肖卫斌保管。被告人肖卫斌将22.02万元利润交兴昌公司上帐后，于2003年12月和2004年1月、3月将差价款中的1万元和0.5万元分别交给了李会新和该公司副经理魏木山，另付给市粮食局西郊粮库下岗职工1.3万元。
2004年6月，吉兴公司竞买到了市粮食局在华中市场拍卖的6419吨陈化粮。市粮食局安排兴昌公司帮吉兴公司代销其中2006吨陈化粮。李会新和时任该公司副经理的被告人肖卫斌商议：由肖卫斌联系客户，将这批陈化粮先后以不低于每斤0.70元和每斤0.60元的价格销售。被告人肖卫斌联系了王金德、王旭生等人，将粮食单价在公司确定的销售单价基础上抬高后，销售了吉兴公司的2408吨陈化粮（后还库402吨）。被告人肖卫斌按公司确定的价格获得了货款310余万元，同时获得了超出公司确定价格的差价款。被告人肖卫斌将该笔陈化粮销售情况向李会新汇报后，李会新要求肖卫斌将所收310余万元货款上帐，没有要求其将差价款上帐。被告人肖卫斌将310余万元货款交兴昌公司上帐后，兴昌公司将其中200万元货款交给吉兴公司，利润分成由市粮食局组织兴昌公司和吉兴公司进行结算。2004年8月，被告人肖卫斌从差价款中拿出1万元和0.7万元分别交给了李会新和魏木山。
2004年9月，兴昌公司购买了70余万公斤小麦，李会新和时任该公司副经理的被告人肖卫斌商议：由二人根据市场行情确定公司销售粮食的单价，再由肖卫斌联系客户销售。被告人肖卫斌联系了仙桃市面粉厂何运新等人，将粮食单价在公司确定的销售单价基础上抬高后，销售了46.3526万公斤粮食。被告人肖卫斌按公司确定的价格为兴昌公司获取了利润，同时获得了超出公司确定价格的差价款。被告人肖卫斌将该批小麦的销售情况向李会新汇报后，李会新只要求肖卫斌按公司确定的价格上帐，没有要求其将差价款上帐。同年10月下旬的一天，被告人肖卫斌从差价款中拿出1万元交给了李会新。
证明以上事实的证据有：
1、合同编号为024的《湖北省2003年度第一批陈化粮竞价交易合同》，裕隆公司2003年181/9号记帐凭证、2111－692号现金缴款单，该公司记载的天门陈粮购买及转让情况，市粮食局西郊粮库于2003年12月10日登记的稻谷销售进度表、2003年销售调拨明细，兴昌公司2003年6号现金日记帐和5号借项记帐凭证等书证证明，兴昌公司将裕隆公司于2003年9月转让的1882.845吨陈化粮全部销售，并将所获利润22.02万元上帐。
2、合同编号为026、027的《湖北省2004年第二批陈化粮竞价交易合同》，吉兴公司2004年94号预收帐款，市粮食局2004年6月29日收款收据等书证证明，吉兴公司竞拍到市粮食局的6419吨陈化粮后，收到兴昌公司的销售货款200万元。
3、兴昌公司与客户龚中如于2004年8月15日签订的《小麦购销合同》，市粮食局2004年9月的市内调拨单29张、货款收条8张、兴昌公司［129001001］小麦明细帐及［101］现金明细帐，证人李文斌记载的销售小麦明细记载等书证证明，兴昌公司于2004年9月销售粮食46.3526万公斤给仙桃市面粉厂的何运新、武汉益康公司的郭建文等人，收到他们的货款65.52万元，并与龚中如签订了1390吨的小麦购销合同。
4、证人王旭生、王金德的证言，证明2003年11月左右，他们分别以每斤0.50元左右的价格向被告人肖卫斌购买应城拍到的粮食共350万斤左右；2004年5月至6月，他们分别以每市斤0.66元左右的价格，向肖卫斌购买粮食共260万斤；2004年10月，王旭生以每斤0.62元的价格向肖卫斌购买粮食50万斤之事实。被告人肖卫斌的供述，证明其是代表兴昌公司向王金德等人销售粮食。
5、证人汪建忠证明，因其和西郊粮库一些职工阻止该粮库卖陈化粮，被告人肖卫斌于2004年3月代表市粮食局给其和另一职工共1.3万元作为解决生活困难的费用。
6、证人魏木山证明，在兴昌公司的以上3笔业务中，由李会新和被告人肖卫斌商定粮食价格，肖卫斌联系客户销售，其不知有无差价款。2004年，被告人肖卫斌分3次送给其1.7万元。
7、湖北省粮食局、湖北省财政厅、中国农业发展银行湖北省分行鄂粮［2002］29号《关于切实做好2003年粮食促销压库工作的通知》等3份书证证明，该三个部门对全省粮食系统粮食促销压库工作联合制定了相应政策。市粮食局制定的《天门市粮食销售管理办法（讨论稿）》及出具的证明证实，市粮食局对粮食销售工作制定了相应的惩处、奖励措施。
8、被告人肖卫斌的供述和证人李会新的证言证明，被告人肖卫斌将兴昌公司3笔粮食销售业务中有差价款的情况向李会新汇报后，李只要求肖按本公司确定的价格将利润交公司上帐，没有要求肖将差价款上帐，被告人肖卫斌分4次给李会新3万元人民币，并告诉李3万元是差价款。
被告人肖卫斌的辩护人提供了多份饮食定额发票贴单和订菜单、被告人肖卫斌欠烟款、进餐款证明，用以证实被告人肖卫斌因公为本公司开支了费用没有报帐的事实。经查证：贴单和订菜单均是复印件，其来源不明；仅有单据封面或菜单名，没有实际开支内容；没有签名，或仅有被告人肖卫斌一人的签名，不能证明其是个人开支还是为公司开支；而欠款证明只能说明被告人肖卫斌欠款，不能证明其欠款的原因和是否实际开支。因此，上述证据没有证明效力，不能作为本案证据使用。
原判认为，公诉机关提供的证据可以证明被告人肖卫斌在为本公司销售粮食的3笔业务中，将按公司确定的价格所获利润交公司上帐后，还有剩余差价款这一基本事实。但指控被告人肖卫斌贪污3笔差价款中的3.7万元的事实存在以下疑点：1、被告人肖卫斌与证人李会新所证明的二人在3笔业务中商定的粮食单价相矛盾，且具体数额不能确定；2、在实际销售粮食的来源、总量和单价上，被告人肖卫斌的供述与证人王金德等人的证言和相关帐据相矛盾，且具体数额不能确定；3、在兴昌公司销售裕隆公司和吉兴公司转让的粮食业务中，没有帐据能证明销售单价；4、差价款的数额不能确定。被告人肖卫斌在销售上述3笔粮食业务的过程中，李会新只是听肖卫斌汇报说有10万元左右差价款，而肖卫斌对3笔粮食业务中的差价款的数额和去向先后有5种供述；5、被告人肖卫斌将差价款用于兴昌公司开支的总数额没有证据证明。因此，公诉机关指控被告人肖卫斌在销售3笔粮食业务中有11.62万元差价款和被告人肖卫斌占有其中的3.7万元人民币的事实不清、证据不足。
三、为促进市粮食局库存的陈粮销售，2004年7月，经天门市人民政府同意，天门市财政局、中国农业发展银行天门市支行、市粮食局联合成立了天门市陈粮销售专班，负责决定陈粮的买主、销售数量、价格等事务。被告人肖卫斌为了向陈粮销售专班买到陈粮及感谢有关人员在其购买陈粮过程中所给予的帮助，从2004年7月至11月间，先后送给销售专班成员李必胜、曾从高（均已判刑）、罗胜林（另行处理）3人人民币共计3.8万元。2003年8月至2004年12月，被告人肖卫斌在个人经营粮食生意的过程中，为了感谢天门市财政局副局长甘良刚（已判刑），市粮食局副局长肖晓泉、高民主(已判刑)，兴昌公司副经理魏木山（已判刑）、业务科科长易平炎（已判刑）给予其的帮助和方便，先后送给5人人民币共计9.2万元。分述如下：
1、2004年8月、9月、11月，被告人肖卫斌分别在市粮食局办公楼、天门市城区孝子里路和银河广场，分3次送给李必胜人民币共计2万元。
2、2004年7月、8月、11月，被告人肖卫斌分别在中国农业银行天门市支行、中国建设银行天门市支行附近、兴昌公司办公楼，分3次送给曾从高人民币共计1.3万元。
3、2004年10月，被告人肖卫斌在市粮食局业务科办公室送给罗胜林人民币5000元。
4、2003年8月，被告人肖卫斌出资人民币1万元，委托他人为甘良刚办理了1份国寿养老年金保险单，并将保险单送给了甘良刚；2004年12月，被告人肖卫斌在天门市竟陵办事处金英酒楼送给甘良刚人民币1万元。
5、2004年10月，被告人肖卫斌在肖晓泉家，送给肖晓泉人民币2万元。
6、2003年12月和2004年11月，被告人肖卫斌在高民主办公室，分2次送给高民主人民币共计2.5万元。
7、2004年1月、8月、11月，被告人肖卫斌分别在兴昌公司会议室和自己的办公室，分3次送给魏木山人民币共计1.7万元。
8、2004年10月，被告人肖卫斌在自己办公室送给易平炎人民币1万元。
证明以上事实的证据有：
1、证人李必胜、曾从高、罗胜林、甘良刚、肖晓泉、高民主、魏木山、易平炎的证言和被告人肖卫斌2004年10月18日的手机通话记录证明，被告人肖卫斌为购买陈粮销售专班销售的陈粮及感谢他们对肖卫斌个人经营粮食过程中给予的帮助、方便，从2003年8月至2004年12月间，分别向他们行贿的事实。
2、被告人肖卫斌对其出于上述目的，分别送给上述8人人民币或保险单，共计人民币13万元的事实供认不讳。
3、市粮食局天粮食文［2004］47号《关于要求尽快销售陈粮的请求》的文件，被告人肖卫斌与市粮食局签订的《天门市2004年度陈粮购销合同》及该局为肖卫斌出具的粮食出库通知单26张等书证证明，被告人肖卫斌于2004年9月30日向陈粮销售专班购买了510万斤陈粮。
4、中国人寿保险公司荆门分公司于2003年8月27日开具的投保人为鄢彬（甘良刚之妻）、保险费为1万元的国寿养老年金保险单一份，被告人肖卫斌的供述，证人甘良刚、龚晓红的证言证明，被告人肖卫斌托人办理并将保险费为1万元的保险单送给了甘良刚。
5、市粮食局、天门市长江粮油购销发展公司、天门市人民检察院的帐据和收条，证人吴茂春、刘望斌等人的证言，证明了上述8人退赃的事实。
原判认为，被告人肖卫斌在2003年8月至2004年12月间，先后向李必胜、曾从高、罗胜林、甘良刚等8人行贿共计人民币13万元的事实清楚，证据确实、充分。
四、2004年9月30日，被告人肖卫斌在任兴昌公司副经理期间，以个人的名义与天门市陈粮销售专班签订了以每公斤1.14元认购510万公斤陈粮的陈粮购销合同。然后以每公斤1.24元、1.23元等价格分别销售给刘孝进、胡端明等人，从中获取差价款30余万元。
证明以上事实的证据有：
1、中国农业银行综合应用系统1019活期存款－－明细查询13张，户名为刘孝进、鲁天亮等人的中国农业银行取款凭证9张，户名为肖卫斌的存款凭证8张等书证，证明以上客户共向被告人肖卫斌汇寄货款计337.1万元人民币。
2、户名为肖卫斌的中国邮政储蓄存款凭单及分户帐明细列表各1张，被告人肖卫斌的供述，证人高长安的证言，证明被告人肖卫斌于2004年10月银行帐上存入了高长安汇寄的货款46.6万元。
3、兴昌公司2004年的《企业法人营业执照》1张，证明该公司主管粮食、油料、粮油副产品、包装、饲料，兼营建筑材料、农副产品（除棉花外），其经济性质为国有经济。
4、证人刘孝进、胡端明等人的证言，被告人肖卫斌的供述，证明刘孝进等人分别于2004年7至10月以每斤0.62元或每斤0.615元向被告人肖卫斌个人购买粮食共计400万公斤左右，总计付货款443.8万元。
5、被告人肖卫斌的供述，对其以每公斤1.14元的价格向陈粮销售专班购进510万公斤粮食后，以每公斤1.24元等价格卖给刘孝进、胡端明等人，从中获利30余万元的事实供述不讳。
原判认为：非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。该罪的主体是国有公司、企业的董事、经理。因为董事、经理是负责公司的生产经营管理工作，组织实施公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员，而非经理、董事职务的人员所负责的不是整个公司、企业的管理，而是对公司内部某一部门、某一项目的管理，其经营、管理权是有限的，故公司法未对其作竞业禁止性规定。因此，被告人肖卫斌作为兴昌公司的副经理，不符合非法经营同类营业罪的主体要件。
原判还认定，被告人肖卫斌被天门市人民检察院刑事拘留后，主动交代了检察机关尚未掌握的其收受郑万新2万元人民币和送给甘良刚等8名人员10余万元人民币的事实，并检举了肖晓泉收受郑万新3万元人民币的事实。案发后，被告人肖卫斌退出人民币2万元。
原判认为：被告人肖卫斌身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受他人的回扣归个人所有，其行为构成受贿罪；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。公诉机关指控其犯受贿罪和行贿罪的罪名成立。被告人肖卫斌在案发后，虽然能主动、如实交代自己尚未被司法机关掌握的行贿和受贿犯罪事实，但其后对全部受贿犯罪事实和主要行贿犯罪事实予以否认，不能认定为自首；其能检举他人的受贿犯罪事实，经查证属实，系有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人肖卫斌尚能退出非法所得的受贿款，可以对其酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人肖卫斌犯贪污罪的事实不清、证据不足，指控被告人肖卫斌犯非法经营同类营业罪的犯罪构成要件不符，故公诉机关指控被告人肖卫斌犯贪污罪、非法经营同类营业罪的罪名不能成立。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条