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刑满五年内重新犯罪都视为累犯而从重吗？

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2019-06-11 06:23

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案件简述: 刑满五年内重新犯罪都视为累犯而从重吗？我们的回答是：不一定………。

（被告人毕xx犯盗窃罪，在刑满后五年之内又参与盗窃，公诉机关以“累犯”为由将其排名第一被告，请求人民法院以累犯对其从重判处。辩护人认为：因其后罪不足以判处有期徒刑，故不能视为累犯从重判处。人民法院一审后对所有被告均判处有期徒刑一年半。）

以下为辩护意见：

辩　护　意　见

审判长、审判员：

云南事兴律师事务所依法接受当事人的委托，指派我和胡建荣律师担任本案被告人毕xx的辩护人参加本案诉讼活动，现在，我们根据国家法律和本案事实向法庭提出以下三个方面的辩护意见，供合议庭裁判时参考：

一、本案犯罪事实并未查清，事实上，本案尚不能称为“破案”。

公诉机关在《起诉书》中说“2005年5月31日17时许，被告人毕xx、开xx、龚xx、任xx伙同” 杨x五、杨x老四、王x、王xx“窜至本市西山区海比特酒店（红太阳娱乐城）门旁石安公路上，盗窃……”，这一表述是极为含混的，在整个庭审活动中，没有任何证据可以证明已经逃走的杨x五、杨x四、王x、王xx是由目前在接受审判的毕xx、开xx、龚xx、任xx伙同而至，换言之，没有任何证据可以证明上述毕xx、开xx、龚xx、任xx等四人是本案盗窃行为的主动者、组织者，也没有任何证据可以证明已经逃走的杨x五、杨x四、王x、王xx是本次盗窃行为的被动者、被邀约者。相反，有诸多卷内材料证明已经逃走的这四个人是这个盗窃团伙的主要骨干。

起诉书使用毕xx等人“伙同”这一词语，希望向法庭证明本案主要案犯已经落网，符合起诉和审判条件，但是，这一表述是没有事实和法律依据的。并且，这一行为将引发如下后果：

其一、如果今后杨x五等人落网后证明是他们“伙同”的，那今天的“伙同” 指控该如何解释？

其二、如果今后杨x五等人落网后证明他们在这个地方还有一系列的团伙犯罪行为，那今天的侦查行为是否已经完成？需要特别说明的是，控方证据已经说到“这几个人是在市场内偷东西的”，这个评价的背后是什么已经是一目了然。

其三、人民法院如果采纳毕xx等人“伙同”这一说法，则是认可了在这个八人团伙中目前在案的四个人是主要分子，那今后如果在杨x五等人落网后证明他们是这个团伙中真正的主要分子时，今天的判决将面临什么后果？

对于团伙犯罪，最高人民检察院早有明确的司法解释，那就是：主犯不落网不能叫破案。对于本案而论，检察机关有义务责成公安机关继续侦查和抓捕犯罪嫌疑人，责令其对超期羁押的嫌疑人变更强制措施，这才是对法律和对社会负责的作法，但很遗憾，目前的起诉行为说明国家检察机关已经不打算认真履行自己的法定权利！

为此，我们请求人民法院对这一起诉行为的合法性予以关注！

二、被告人毕xx在本案中的作用和地位是什么？

行为人的作用，取决于行为人的具体行为，根据现有证据，假定公诉方的全部指控都属实，那毕xx在本案中的具体行为是：

1、杨x五等人作案时，毕在案发现场20多公尺的地方望风；

2、参加、或者说实施了销售赃物的行为。

没有任何证据可以证明毕xx是赃物的发现者、盗窃行为的组织者和实施者，在毕xx见到赃物之前，盗窃行为已经完成，有没有毕xx的参与，盗窃者的犯罪构成都已经不是问题。

关于“望风”，没有任何证据可以证明在这个团伙内部曾经有这个分工，也没有任何证据可以证明这个团伙中的谁曾经安排过毕xx担任望风放哨的责任，毕xx本人也从未供认过他在现场主动望风放哨，换言之，“望风”之说是团伙成员在公安机关指名问供的情况下对毕为什么在案发现场几十公尺远的地方的解释。而这个解释是主观臆断，没有事实依据。

于是可以得出两个结论：

其一、认可控方指控，则“望风”的毕xx不可能属于本次盗窃行为的实际参与者，至少不可能是主要参与者，在犯罪行为中不可能起主导作用。

其二、在“望风”之说根本没有事实依据的情况下，毕xx纵使目睹了犯罪、纵使实施了销售赃物的行为，也只能证明其没有参与本次盗窃活动。

那么，毕xx为什么成为起诉书上的第一被告？

解释只有一种：即公诉机关认为，毕xx在刑满释放后五年之内又犯罪，是累犯，所以要排名第一被告。

辩护人认为：被告人在起诉书中的排名，应当根据其在犯罪行为中的作用和地位来定，事实上，法律从来没有规定第一被告的刑罚必须判得比其他人重，也没有规定其他被告的刑罚不能比第一被告重，换言之，毕xx如果真的因为是累犯的原因要判得比本案的其他被告重，他在不在第一被告的位置也不影响择人民法院对他的定罪量刑。

辩护人在此希望向法庭说明的是：起诉书的排名顺序没有体现本案各被告在本次盗窃活动中的作用和地位，毕xx并不是本案的主要行为人，他甚至直接参加本次盗窃活动。

那么，毕xx在这个事情中有无责任？辩护人认为，根据毕的具体行为，可用其它罪名对其追究，但显然不是盗窃罪。

三、在本案中，纵使毕xx有罪，对其也不应当适用“累犯”条款来定罪量刑。

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”

1、根据本案实际情况，纵使毕xx等人均构成盗窃罪，全案被告的刑幅也只能在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；”这个刑幅中；

2、根据毕xx并未实际参与盗窃的事实，不可能在“有期徒刑”这个刑幅内量刑，对其只应当判处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

《中华人民共和国刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”

综合法学界同仁的相关论述和本法条的具体内容，这个法条的规定很明确：前罪被判处的刑法和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上。这就是说，前罪和后罪都必须是较重的罪。如果前罪被判处的刑罚是拘役、管制或者单处某种附加刑，后罪虽然是应当判处有期徒刑以上刑罚，也不构成累犯；反之，虽然前罪被判处有期徒刑以上刑罚，但后罪却应当判处拘役、管制或者单独判处某种附加刑，同样不能构成累犯。这里说的“被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院最后确定的宣告刑为有期徒刑以上刑罚。“应当判处有期徒刑以上刑罚”，是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是该罪的法定刑包括有期徒刑。因为刑法分则有法定刑的条文都包括有期徒刑，如果将“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”理解为所犯之罪的法定刑中包括有期徒刑以上刑罚之罪，那么，凡是受过刑罚处罚又犯罪的人都有可能成为累犯。这样，势必无限制地扩大了累犯的范围，显然不符合累犯制度的立法精神。

诚然，对犯盗窃罪的累犯的处罚问题，最高人民法院1998年3月10日颁发实施的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三项曾经这样规定，“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’... ...4、累犯；... ...。”＿＿照此规定，则累犯只要再犯盗窃罪，达到“数额较大起点”的，可以认定为具有“其他严重情节”，处三年以上有期徒刑；达到“数额巨大”起点的，可以认定为具有“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。如果按照这一规定去做，事实上是对累犯加重处罚。我们认为，这一规定与刑法第65条规定的“累犯，应从重处罚”是相悖的，而最高人民法院的司法解释没有权利和全国人大的法律条文相冲突，故这个规定不应当作为人民法院的判决依据。＿＿事实上，在公安机关内部早就有人对此提出质疑。

据此，我们请求人民法院在裁判时纵然认为毕xx构成犯罪，也不对其以累犯处刑。

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