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吴鸣挪用公款、受贿案

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2019-06-15 01:11

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浙　江　省　舟　山　市　中　级　人　民　法　院
刑　事　判　决　书

(2002)舟刑终字第24号

　　抗诉机关舟山市定海区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)吴鸣，男，1957年8月19日出生，汉族，浙江省嵊泗县人，大专文化，原系舟山远洋渔业集团公司船舶油料经营部经理，住嵊泗县菜园镇宫前巷155号102室。因本案子2001年5月17日被拘留，同年5月31日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。
　　辩护人邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。
　　舟山市定海区人民法院审理定海区人民检察院指控原审被告人吴鸣犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2002年1月25日作出(2001)定刑初字第361号刑事判决。舟山市定海区人民检察院提出抗诉。原审被告人吴鸣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派代理检察员卢宏辉出庭履行职务。上诉人(原审被告人)吴鸣及其辩护人邵汉军到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原判认定，一、1999年4月和6月，被告人吴鸣利用担任舟山远洋渔业集团公司船舶油料经营部经理的职务之便，在销售柴油给定海华洋贸易有限责任公司过程中予以价格等方面的优惠，该公司经理李军为表感谢先后二次送给被告人吴鸣人民币共计2．1万元，被告人予以收受；1998年5月，舟山市建筑安装实业总公司承接了舟山远洋渔业集团公司船舶油料经营部的油库建造工程。同年11月，舟山市建筑安装实业总公司副经理史新根为表感谢，在被告人办公室内送给被告人人民币4万元，被告人予以收受。
　　二、2000年1月，被告人吴鸣指使本单位业务员余贤斌从舟山市远洋渔业集团公司船舶油料经营部的公款中提取人民币15万元，被告人吴鸣将该15万元中的部分用于支付全家等人到香港等地旅游，其余11万余元兑换成14，000余元美元后将其中10，372．74元美元以自己名义存入嵊泗中国银行并将存折交给其妻鲍雪梅保管，4000元美元在黑市上兑换成3万余元人民币用于个人支配。2001年2月20日，鲍雪梅将1万美元以自己名义在同一银行转存，另372．74元美元及利息被鲍提取后用于家庭开支。2000年3月底，被告人吴鸣将5万元人民币归还经营部。2000年5月，被告人吴鸣又指使余贤斌从经营部帐户中提取人民币14万元交入被告人吴鸣指定的舟山市建设银行帐户，用于支付被告人吴鸣和定海华洋贸易有限责任公司经理李军个人的购房预付款。2001年1月，被告人吴鸣归还经营部人民币4万元。
　　原判认定上述事实的证据有:证人李军、史新根、余贤斌、戴敏芳、鲍雪梅等人证言，有关书证及被告人的供述等。
　　原判以受贿罪，判处被告人吴鸣有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元，以挪用资金罪，判处其有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元。
　　舟山市定海区人民检察院抗诉认为，被告人吴鸣系国家工作人员，原判认定其构成挪用资金罪属适用法律不当，应认定为挪用公款罪，被告人挪用的公款尚有20万元未归还，原判未予认定属认定事实错误，要求二审改判。
　　被告人及其辩护人辩称，被告人收受史新根的4万元系借款，原判认定其为受贿证据不足。被告人挪用单位的款项已在案发前通过为单位支付货款的方式予以归还。被告人吴鸣系受委托经营国有资产，且其身份为企业职工，故其行为构成挪用资金罪，另外，被告人有自首情节。
　　经审理查明，原判认定被告人吴鸣利用担任舟山远洋渔业集团公司船舶油料经营部经理的职务便利，先后收受李军贿赂人民币2．1万元、收受史新根贿赂人民币4万元及挪用单位24万元归个人使用、营利的事实清楚，证据确实充分。
　　另经查明，2000年11月，被告人吴鸣所在的舟山远洋渔业集团公司船舶油料经营部向辽宁盘锦兴隆台区佳兴综合化工厂购买柴油，欠对方100万元货款未还，2001年5月，被告人吴鸣因此事被辽宁警方扣留，被告人妻鲍雪梅为使被告人获释，自筹100万元人民币通过舟山市远洋渔业集团公司船舶油料经营部余贤斌汇给了该厂，支付了所欠货款。后经舟山市远洋渔业集团公司确认该款部分作为被告人挪用公款后的归还款。
　　上述事实有证人余贤斌、过继国、鲍雪梅证言，有关书证及舟山远洋渔业集团公司的情况说明证实。
　　抗诉机关认为，被告人吴鸣系国家工作人员。经查，被告人吴鸣虽属企业职工身份，但于1998年调入国有公司舟山远洋渔业集团公司，同年被集团公司任命为公司下属船舶油料经营部经理至2001年3月，并从事经营管理工作，故其系国有公司中从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，应以国家工作人员论。抗诉机关的该节理由予以采纳。
　　被告人吴鸣上诉称史新根给其的4万元是借款，而非受贿。经查，证人史新根证言证实其给被告人4万元是为感谢被告人在工程承包中给予其的关照而送给被告人的，并非是借给被告人的，被告人吴鸣在侦查阶段对收受史新根4万元贿赂也有过供述，与史新根的证言可相印证，故被告人该节辩解与事实不符，不予采信。
　　本院认为，被告人吴鸣身为国有公司中从事公务的人员，利用担任舟山远洋集团公司船舶油料经营部经理的职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为已构成受贿罪，同时又挪用本单位公款归个人使用和营利，情节严重，其行为又构成挪用公款罪，应数罪并罚。原判认定被告人吴鸣系受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员构成挪用资金罪，属适用法律不当，应予改判，抗诉机关的该节理由予以采纳。被告人挪用的公款，经单位确认以其家属为单位支付的货款中的部分予以归还，故可认定被告人挪用公款在案发前已归还，对辩护人关于被告人吴鸣挪用款在案发前已归还的辩护意见予以采纳。被告人吴鸣虽在被纪委审查时主动交待其受贿犯罪事实，但在一审庭审中否认了主要受贿犯罪事实，故不能认定自首，辩护人的该节辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。原判对被告人吴鸣受贿罪定罪正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第三款，第二百七十二条第二款，第三百八十五条，第三百八十四条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第(二)项，第六十九条之规定，判决如下:
　　一、撤销舟山市定海区人民法院(2001)定刑初字第361号刑事判决中对被告人吴鸣挪用资金罪的定罪和量刑及决定执行部分，维持对被告人受贿罪的定罪及量刑部分。
　　二、上诉人(原审被告人)吴鸣犯受贿罪判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万元。
　　(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二OO一年五月十七日起至二OO九年五月十六日止)。
　　本判决为终审判决。