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挪而未用是否构成挪用公款罪

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2019-06-15 10:14

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正文：
国家工作人员，利用职务上的便利已经将公款从单位挪出，既未归还，又未使用的情况在司法实践中大量存在且造成一定程度的社会危害。只有正确理解挪而未用时持有公款状态的性质，才能准确定罪量刑。

简要案情：

某国有单位出纳张某为购买住房急需用钱，便将本单位公款20万元私自挪出，因没有找到合适的房子，该款一直放在家中，三个月后，张某将公款归还了单位。

对张某“挪而未用”的行为如何定性存在分歧意见：

第一种意见认为，这种“挪而未用”的情况，不能作为犯罪处理。其理由主要是：这种挪而未用的行为并不符合挪用公款罪法条上表述的“挪”和“用”必须同时具备的客观构成要件。既然犯罪构成要件无法满足，自然不能以挪用公款罪来处理。

第二种意见认为，这种“挪而未用”的情况应当认定为挪用公款罪。张某为了个人使用而将公款私自挪出，造成了国家对该项公款失控的严重后果，侵害了国家对公款的使用权、收益权和国家工作人员职务行为的廉洁性，完全符合挪用公款罪的犯罪构成要件。

笔者同意第二种意见，主要理由有以下几点：

首先，从犯罪客体方面来讲，认定张某行为是否构成挪用公款罪，关键并不在于其是否实际使用了该公款，而在于公款的所有权中的使用权和占有权是否受到了侵犯。张某将公款挪出单位后，虽然没有实际使用，但是该公款已经脱离了单位的实际控制，单位对该公款的占有权和使用权实际上已经受到了侵犯，对挪用公款罪的客体的侵犯已经完成。

其次，正确认定张某持有公款行为的性质，应当从挪用公款罪的“挪”和“用”相互关系中具体分析。“挪”和“用”二者之间存在有主次之分，其中“挪”是主行为，“用”是从行为。因为公款被挪出单位后，对公款的所有者而言，该公款已经被张某使用，“挪”本身已经包含有归个人使用的内容，此时公款处于张某的实际控制之下，单位根本就没有实际使用的可能；对张某而言，将公款从单位挪出后，实际上已经占有、支配了该公款，其对公款的使用行为已经完成，所存在的差异只是是否按照自己原有的目的和预订的用途进行使用而已。即使张某没有按照原来的目的和预订的用途使用公款，其挪后的“持有”状态本身就是使用的一种方式。

最后，我国《刑法》依据不同的使用方式具有不同的社会危害性，规定了挪用公款罪三种使用方式的不同构成要件，但并不能因此表明“用”就是主行为。三种使用方式中，“归个人使用”是最基本的使用方式，除了“非法活动”和“营利活动”以外的所有使用方式，都属于一般的“挪用公款归个人使用”的方式。因此，挪出公款以后，张某虽然没有按照预定用途使用该公款，但是其“一直持有”这种使用方法已经属于挪用公款归个人使用，如果再具备“数额较大”和“超过三个月未还”的条件，就构成了挪用公款罪。

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