谢×凡贪污一案

谢×凡贪污一案

一、案情简介

被告人谢×凡，男，1939年9月10日生于湖南省新化县上渡乡，汉族，初中文化，中共党员，原任涟邵矿务局冷水江煤矿供销公司经理，因涉嫌贪污一案，1999年6月14日被冷水江市人民检察院立案侦查，同年6月15日取保候审。

1999年9月20日，冷水江市人民检察院以冷检刑诉（1999）66号起诉书指控被告人谢×凡等四人犯贪污罪向冷水江市人民法院提起公诉。

起诉书中指控：1992年10月，涟邵矿务局冷水江煤矿供销公司与冷水江市湘波边贸公司联营组建全民所有“湖南省冷水江市湘中煤炭联营公司”。冷水江煤矿委派被告人谢×凡任该公司董事长，被告人潘×和任董事兼副经理，被告人李×特任董事兼业务科长，被告人李×兵任会计，联营公司成立后不久即以有关费用不好报销为由将部分销售收入不入财务而非法设立小钱柜。

1994年底，联营公司撤销小钱柜，余额13.6万元由两单位平分。被告人谢×凡、潘×和、李×兵、李×特四人商量后将6.8万元私分，各得赃款1.7万元。冷水江市人民检察院认为：“被告人谢×凡、潘×和、李×兵、李×特身为国家机关工作人员，利用职务之便，以非法占有为目的，合伙侵吞公款，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。在共同犯罪过程中，被告人谢×凡系主犯，……。”

1999年11月4日，冷水江市人民法院公开开庭审理了此案，笔者原执业律师事务所接受了第一被告人谢×凡点名之委托后，指派笔者担任其一审辩护人。笔者在仔细查阅了案卷和调查取证后，决定对被告人谢×凡作从轻、减轻刑罚辩护。理由有二，一是被告人谢×凡不是主犯；二是被告人谢×凡有自首情节。

二、谢×凡贪污一案辩护词

审判长、审判员：

湖南湘都律师事务所接受第一被告人谢×凡之委托，指派我担任其一审辩护人，现根据本案事实与法律发表以下辩护意见，与公诉人商榷，供法庭合议时采纳！

起诉书中指控：“被告人谢×凡、潘×和、李×兵、李×特身为国家工作人员，利用职务之便，以非法占有为目的，合伙侵吞公款，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。在共同犯罪过程中，被告人谢×凡系主犯，被告人潘×和、李×兵、李×特系从犯，分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，……。”

对以上指控，本辩护人认为：

（一）本案系主从犯不分的一般共同犯罪，将被告人谢×凡定为主犯明显不当。

理由一，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯（见我国刑法第二十六条第一款），根据刚才的法庭调查与质证，本辩护人认为：第一被告人谢×凡在本案中不存在起主要作用的事实。本案基本事实是：1994年10月份左右，联营公司撤销小钱柜，冷江煤矿这边分得小钱柜6.8万元，在董事会上有人提出要将冷江煤矿分得的6.8万元钱私分，被告人谢×凡在会上明确表示：“这钱要交到冷江煤矿财务科。”（见李×兵在99年6月11日和6月12日的两次供述）。会后，本案四被告人为6.8万元又商量过一次，注意！仅商量过一次（见被告人谢×凡、潘×和、李×特三人在法庭调查时的供述），在这次商量中，本案第一被告人谢×凡还是不同意私分，要交到冷江煤矿财务科去，后来他一个人先走了。（见李×兵在99年6月12日的供述）。最后是本案第二被告人潘×和、第三被告人李×兵、第四被告人李×特三人决定将这6.8万元四人平分（见被告人李×兵在99年6月11日和6月12日的供述）。因此本案根本不存在是第一被告人谢×凡决定同意分这6.8万元之事实。并且，本案第三被告人李×兵第一次（大约是95年3月份左右）将这1.7万元钱拿给第一被告人谢×凡时，第一被告人谢×凡拒收此款。由此可见，本案第一被告人谢×凡在本案中不仅没有起主要作用，相反，他还阻止过他人分钱，其余三被告人何时分掉这6.8万元他是不知的，只是到了95年9月份他错误地收下了这1.7万元钱。因此，被告人谢×凡不仅不是本案的主犯，并且其贪污行为也比其他三被告人明显轻微！

理由二，本案第二被告人潘×和与第四被告人李×特称“是谢×凡决定同意后分这6.8万元钱的”的供述不实，是明显为自己推脱责任。

其一，被告人潘×和与李×特只讲是谢×凡点头同意分这6.8万元钱的，而谢×凡具体在何时何地怎样讲的，被告人潘×和在法庭调查质证时支支吾吾，讲“记不得了”，“不知道”等，而被告人李×特也讲不出谢×凡当时“决定同意”的具体语言和时间、地点。

其二，第一被告人谢×凡在94年11月内退，11月底就办理了工作中的移交手续（见证人潘×勇的证词），而本案四被告人就这6.8万元钱之事，仅在94年10月份商量过一次，谢×凡明确表示不同意私分。以后四人再也没有在一起了，被告人谢×凡内退后，不在其职位，既无权也没有问这些事了。本案第二、三、四被告人是在95年元月左右分掉这6.8万元钱的，也就是在第一被告人谢×凡内退二个月后，而当时被告人谢×凡根本不知他们分钱之事，怎么能将责任往他身上推呢？！

（二）被告人谢×凡有自首情节，应该予以认定，并对其适用我国刑法第67条之规定。

本案系涟邵矿务局中国共产党纪律检查委员会在查处他人案件时怀疑本案被告人谢×凡等人有经济违纪问题后，要求被告人谢×凡进行自查自纠时，被告人谢×凡主动交代出这6.8万元钱私分之事实的（见谢×凡本人交代材料，涟邵局纪委对谢×凡的谈话笔录及涟邵局纪委办案人员“关于谢×凡一案的情况说明”）。因此，根据“最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释”第一条第一款第二项之规定，应认定被告人谢×凡有自首情节。

综上所述，将被告人谢×凡定为主犯明显不当，将其排列为第一被告人更是不当，在共同犯罪中，被告人谢×凡其情节比其他三被告人明显轻微，并且还有自首情节，请合议庭合议时，考虑对被告人谢×凡作出免于刑事处罚的决定。

三、1999年11月10日，冷水江市人民法院作出（1999）冷刑初字第106号刑事判决书，该刑事判决书采纳了律师的辩护意见，判决：被告人谢×凡犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

四、办案后记

1、被告人谢×凡系一名退休干部，在本案审理时已有60周岁，如果他被判处实体刑，所面临是退休工资没有了，老无所靠了。为此，他焦急万分，曾多次打电话给笔者，看能否保住他的退休饭碗。而起诉书是指控被告人谢×凡系共同犯罪中的主犯。根据我国法律规定，主犯是要对全案负责的，如果不将被告人谢×凡被指控的主犯去掉，那么被告人谢×凡的刑期将在五年以上有期徒刑。

2、被告人谢×凡的自首情节，是笔者在阅卷时发现卷宗中有侦查机关（冷水江市反贪局）关于“案件线索来源”中有一段话，即谢×凡等人的经济问题，经涟邵矿务局纪委查出过。为此，笔者在询问过被告人谢×凡后，先后两次去涟邵矿务局纪委调查此事，取得了被告人谢×凡有自首情节的证据材料。同时也对案卷中没有查清的事实进行了调查取证，为开庭审理作好了充分的准备工作。

3、注重在法庭上对各被告人的发问，在举证和质证中找出对被告人谢×凡有利的证据去推翻起诉书中不实的指控事实。

4、熟悉本案中所应适用的法律条文，为被告人谢×凡从轻、减轻刑罚找出法律依据。