夏x华、顾x红贪污上诉案

浙　江　省　宁　波　市　北　仑　区　人　民　法　院
刑　事　判　决　书

(2003)甬仑刑初字第285号

　　公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
　　被告人夏x华，男，汉族，1952年2月2日出生于宁波市，大专文化，原系宁波市北仑区新华书店(以下简称北仑新华书店)总经理，现系宁波市北仑新华书店有限公司董事长、总经理，家住宁波市北仑区新矸镇明州路118号301室。因涉嫌犯贪污罪于2003年3月26日被刑事拘留，同年4月8日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
　　辩护人胡炳，浙江远洋律师事务所律师。
　　被告人顾x红，女，汉族，1971年9月27日出生于宁波市，中专文化，原系北仑新华书店财务科科长，现系宁波市北仑新华书店有限公司职工，家住宁波市镇海区东河新村7幢501室。因涉嫌犯贪污罪于2003年3月26日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审。
　　辩护人汪海军，浙江众信律师事务所律师。
　　宁波市北仑区人民检察院以甬仑检(2003)诉字第130号起诉书指控被告人夏x华、顾x红犯贪污罪，于2003年8月18日向本院提起公诉，本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2003年9月2日组织控辩：双方进行了证据交换，9月5日、19日两次公开开庭审理了本案。宁波市北仑区人民检察院指派检察员涂学华出庭支持公诉，两被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　宁波市北仑区人民检察院起诉指控，2002年下半年，北仑新华书店进行企业转制。被告人夏x华伙同被告人顾x红为达到个人少支付股权转让金的目的，在该书店的资产评估工作过程中，利用职务便利，采用虚报费用、虚列坏帐、虚假报废图书等手段，非法剥离书店的国有资产536504元。2003年1月，北仑新华书店以580万元的净资产转制为宁波市北仑新华书店有限公司，其中个人股占总股本金的49％(在介人股的内部股中，被告人夏x华个人股占24.99％，被告人顾x红个人股占4.802％)，从而使该书店的国有资产共262887元被非法侵吞，其中夏x华非法实际占有134072元，顾x红非法实际占有25762元。为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了证人傅某祥、郑某、包某勇等的证言、北仑新华书店记帐凭证等书证、资产评估书等证据。公诉机关认为被告人夏x华、顾x红的行为已构成贪污罪，并在庭审中认为，被告人夏x华有立功表现，被告人顾x红系从犯，且有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条等之规定，对被告人夏x华判处有期徒刑七年，对被告人顾x红判处有期徒刑二年，并适用缓刑。
　　被告人夏x华辩解，其成为股东是在资产评估结束之后，没有贪污的动机，且在改制过程中是按正规手续进行的，经过领导的审批，没有作假的行为，其行为不构成贪污罪。
　　被告人夏x华的辩护人认为，被告人夏x华的行为不构成贪污罪，理由是：1、关于虚列12.5万元坏帐，公诉机关认定虚列坏帐款的证据相互矛盾，没有原始或其他直接证据证明梅山中学所欠款的具体时间、累计拖欠时间，证明虚列坏帐的证据不足，且该款经同意后作坏帐处理帐销案存，没有使国有资产受到损失。2、关于虚报劳务费，根据北仑新华书店历来的做法，销售部完成销售指标后可以向书店提取劳务费，从记帐凭证和发票反映出，该劳务费实际上是书店应付给销售部的业务费，用假发票冲帐的方法发放业务费违反了财经纪律，但不触犯刑律。3、关于虚假报废图书，北仑区是全省试教改革试点区之一，且根据省新华书店集团公司关于连锁经营的要求，北仑新华书店原库存图书要作大量的报废、特价处理，如在改制时不预提报废金，势必损害改制后书店的利益，书店这样做的目的在于保护自身的合法权益，而非恶意侵占国有资产。4、从时间上分析，明确被告人夏x华成为股东在后，此时改制资产评估已完成，不符合贪污的主观要件。同时，辩护人认为，假如被告人夏x华的行为构成贪污罪，其行为属犯罪未遂，且有立功表现，现已退出了原拥有的股份，应依法从轻或减轻处罚。辩护人还向法庭提供了新华书店改制过程中区文体局的会议记录、职工推选夏x华为改制后书店总经理的推选票、省新华书店集团公司的连锁细则、连锁经营通知、被告人夏x华的退股报告等证据。
　　被告人顾x红对起诉指控的事实和罪名以及公诉机关的量刑建议均无异议，并请求法庭从轻处罚。
　　被告人顾x红的辩护人对被告人顾x红犯有贪污罪没有异议，并赞同被告人夏x华的辩护人关于对虚列坏帐、虚假报废图书的定性辩护意见，并认为被告人的行为属犯罪未遂，其主要理由是，贪污罪在客观上要求国有资产被侵吞后，使国家丧失所有权，被最终以私有的形式存在。本案改制后的新华书店营业执照为临时执照，被告人没有拿到出资证明书、股份制企业股权证，没有得到私有权凭证，贪污行为没有终了，应属犯罪未遂。同时，被告人顾x红系从犯，有自首情节，认罪态度较好，要求法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。辩护人还向法庭提供了改制后新华书店的公司章程及营业执照等证据。
　　经审理查明：
　　北仑新华书店系北仑区政府所有的国有独资企业。2002年下半年，根据北仑区政府的部署，对该书店进行股份制改造，时任北仑新华书店总经理的被告人夏x华和任财务科长的被告人顾x红参与了新华书店的改制工作。被告人夏x华在得知书店改制方案的意向后(国家控股51％，个人持股49％，控制在5—6人)，并征求了可能入股者(包括顾x红)的意见，后即要求被告人顾x红想办法在资产评估时将书店的净资产降下来，被告人顾x红经咨询后提出可采用虚列坏帐、虚报劳务费、虚假报废图书的意见，得到了被告人夏x华的认可。为此，二被告人在该书店资产评估过程中，一是以北仑梅山中学购买教材和教学辅导材料累计款125682.7元(习惯上隔年付款)欠帐已4年难以收回为名，骗得主管单位领导同意列为坏帐，待今后收回后归改制后的新华书店使用，并在改制完成后的2003年春节前将梅山中学所还的教学辅导款44344.6元予以截留。二是在实际劳务费未发生的情况下，以向该书店销售部发放劳务费为名，虚开发票，将其中的153024.4元予以冲抵。三是以北仑区为试教改革试点区，有大量的图书要报废为由，骗得主管单位领导的同意，在报废足削价准备金额度图书的基础上，又虚假报废图书257797.64元。通过上述手段非法剥离了北仑新华书店的国有资产536504余元。资产评估结束后，北仑新华书店职工代表大会通过了改制方案，并经得了相关部门的批准，该书店以580万元的净资产转制为宁波市北仑新华书店有限公司，其中国有股占总股金的51％，被告人夏x华、顾x红等6人的个人股占总股金的49％，在个人股中，被告人夏x华占24.99％，被告人顾x红占4.802％。从而使该书店的国有资产共262887元被非法侵吞，其中被告人夏x华非法实际占有134072元，被告人顾x红非法实际占有25762元。后二被告人按各自股份先后投入了资金，改制前后的新华书店签订了产权转让合同，北仑新华书店有限公司经验资后，取得了工商营业执照。
　　又查明，在本案审理期间，二被告人已退出了各自在北仑新华书店有限公司所拥有的股份。案发后，被告人夏x华提供他人犯罪线索，该事实已经本院判决确认。被告人夏x华、顾x红在北仑区纪委找他们谈话期间主动交代了尚未被掌握的贪污犯罪事实。
　　上述事实，有控辩双方提交的下列证据予以证明：
　　1、关于虚列坏帐的证据。(1)北仑新华书店《关于要求报损呆滞应收帐款的报告》，证实报损的对象、理由、数额以及主管单位予以“同意”的事实。(2)梅山中学的欠条，证实所欠教材款的数额。(3)傅某祥的证言，证实梅山中学欠款形成的过程。(4)许某良、王某友的证言，证实梅山中学欠款形成的过程、所欠教材款的数额以及该中学一般隔学期付款、有能力还款的事实。(5)李某的证言，证实被告人夏x华向其汇报，说该款符合坏帐的条件，其听信后在《报告》上签字同意，并向被告人夏x华说如该款收回要交文体局的事实。(6)2002年秋季发书清单，证实辅导教材款的数额。(7)郑某的证言，梅山中学欠书店辅导教材款4万余元，后在2003年春节前44344.6元已还给新华书店有限公司的事实。(8)《资产评估报告》中的《清查调帐分录表》证实该12万余元已作为应收帐款报损。
　　2、关于虚报劳务费的证据。(1)北仑新华书店的记帐凭证、有关发票、让利清单，证实虚开的名目与金额。(2)郑某的证言，证实发票其本人未经手，让利清单上的字迹不是其本人字迹，销售部在此之前的劳务费已结清，该劳务费未实际发生的事实。(3)被告人顾x红的供述，证实了虚报劳务费的具体经过。
　　3、关于虚假报废图书的证据。(1)北仑新华书店《关于要求报废过期、改版图书的报告》，证实要求在改制审计中予以报废图书的数量、理由以及主管单位同意报损的意见。(2)金某能的证言，证实北仑确定为试教改革试点区后没有发生因教材改版需大量报废图书的现象，该报废的图书也已报废或作了相应的消化处理的事实。(3)曹某波的证言，证实往年报废图书一般在10万元左右，在2002年改制前在削价准备金中已有码洋为44余万元的图书被报废，其中亦有较大部分为虚报的事实。(4)李某的证言，证实被告人夏x华在向他提交报废报告时，讲以前没怎么报废，要求这次予以报废，其并不知道在削价准备金中已报废过，所以就同意他们报废的事实。(5)被告人顾x红的供述，证实当时对该笔图书的报废数额根本就是胡编的，没有实际报废的事实。(6)《资产评估报告》中的《清查调帐分录表》证实该25万余元以待处理流动资产损失予以报损的事实。
　　4、关于新华书店改制的相关证据。(1)北仑新华书店营业执照，证实该书店原名宁波市滨海区新华书店，经济性质为全民。(2)《企业改制方案》及对该方案的批复，证实改制后书店的性质，股权分配情况以及该方案得到了区有关部门同意的事实。(3)资产评估报告，证实北仑新华书店经评估的资产以及被剥离的资产情况。(4)新华书店有限公司的董事会决议及《关于北仑新华书店有限公司股东及股权组合的报告》，证实该公司股东与股权分配以及被告人夏x华的任职情况，其中国有股占总股金的51％，被告人夏x华、顾x红等6人的个人股占总股金的49％，在个人股中，被告人夏x华占24.99％，被告人顾x红占4.802％。(5)现金交款单及验资报告，证实二被告人已将自己的股金投入新公司的事实。(6)《产权转让合同书》，证实改制前后的新华书店就该书店的产权交割完毕的事实。(7)北仑新华书店有限公司的营业执照2份，证实北仑工商局先后发给该公司2份营业执照，经营期限分别为六个月和三个月的事实。(8)乐某军的证言，证明发给该公司六个月和三个月的营业执照，其原因是该公司新的文化经营许可证未批出。
　　5、关于二被告人身份的证据。被告人夏x华与顾x红的任职通知，证实二被告人在北仑新华书店分别任总经理和财务科科长的事实。
　　6、其他证据。(1)退股报告，证实该公司的全部个人股份全部退出的事实。(2)侦查机关的侦查说明，证实二被告人在北仑区纪委找其谈话期间，如实交代尚未被掌握的犯罪事实的情况。(3)侦查机关关于被告人夏x华的立功情况说明，证实该被告人在侦查阶段提供他人犯罪的线索，并被本院判决确认的事实。
　　7、被告人顾x红对上述基本事实无异议。被告人夏x华在侦查阶段的多次供述与上述基本事实一致，但其在审理中认为，自己事先不知道将成为股东，没有参与作假。经审理认为，被告人夏x华在侦查阶段的供述，承认在2002年9月16日在其办公室下来的楼梯上，区文体局领导李某向其谈到改制的方案意向，并要其个人股东
　　控制在5、6人，其后征求了被告人顾x红等人的意见，并要求顾想办法将净资产降下来的事实，且该事实有证人李某证言和被告人顾x红的供述予以佐证，被告人夏x华的辩解属当庭翻供，对该辩解与其辩护人的相关辩护意见，不予采信。
　　上述证据，经当庭质证，客观真实，合法有效，本院予以确认。
　　关于本案被告人是否构成犯罪以及犯罪的形态评判如下：
　　关于本案是否构成贪污罪，经审理认为，二被告人对可能成为改制后书店的股东是明知的，具有贪污的动机。客观上，在被告人夏x华的指使下，二被告人将不符合条件的欠款列为坏帐，意欲留归改制后的书店；在可报废的图书均已报废的情况下，又虚假报废图书；在实际劳务费未发生的情况下，虚报劳务费，其目的是通过减少净资产，达到个人少交股金的目的，并已实际达到了该目的。二被告人的行为符合贪污罪的主客观构成要件，对被告人的辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。
　　关于本案是否属于犯罪未遂。改制后的新华书店经产权交割、工商登记，并已取得了营业执照，企业改制已经完成，二被告人已实际取得了该书店的相应股权，且二被告人通过上述虚假行为，买际上亦达到了少交股金的目的，使国有资产失去控制，被二被告人非法占有。因此，对二被告人的行为应认定为犯罪既遂，对二辩护人的相关辩护意见，不予采纳。
　　本院认为，被告人夏x华、顾x红身为国有公司中从事公务的人员，在国有企业改制过程中，利用职务便利，共同采用虚列费用、虚假报废图书等手段非法侵吞国有财产，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。根据二被告人的罪行依法应在十年以上有期徒刑幅度内量刑，但鉴于被告人夏x华在侦查阶段提供他人犯罪的线索并已经本院判决确认，系立功，依法予以减轻处罚；根据被告人顾x红在共同犯罪中所处的地位和作用，系从犯，且其在纪委找其谈话期间，主动交代尚未被掌握的犯罪事实，应认定为自首，依法予以较大幅度的减轻处罚；被告人夏x华虽亦在纪委找其谈话期间，主动交代尚来被掌握的犯罪事实，但其在庭审中否认了上述事实，依法不能认定为自首；同时，二被告人均已退出了原拥有的股份，弥补了国家的损失，均酌情予以从轻处罚；综合被告人顾x红的从轻、减轻情节，结合其在共同犯罪中的实际非法占有数额及其悔罪表现，对其适用缓刑。二辩护人提出的关于二被告人罪轻的辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议基本妥当。据此，对被告人夏x华依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十八条第一款，对被告人顾x红依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
　　一、被告人夏x华犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2003年3月26日起至2009年9月25日止)。
　　二、被告人顾x红犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。
　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　陈文汉 　
审　判　员　俞毅刚 　
人民陪审员　陈全良 　

二○○三年九月十九日

书　记　员　徐璐瑛