陈x亮、胡x汕贪污案

广　东　省　佛　山　市　中　级　人　民　法　院
刑　事　判　决　书

(2003)佛刑终字第110号

　　原公诉机关佛山市城区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)陈x亮，男，1938年3月10日出生，汉族，出生地广东省佛山市，高中文化，原是佛山市博物馆馆长，住佛山市新文街27号701房。2002年4月23日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现在押于佛山市看守所。
　　辩护人邱建平，广东商融律师事务所律师。
　　上诉人胡x汕，男，1937年10月18日出生，汉族，出生地广东省丰顺县，小学文化，原是佛山市博物馆副馆长，住佛山市祖庙路16号301房。2002年4月20日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月29日被逮捕。现在押于佛山市看守所。
　　辩护人胡碧丰，男，汉族，广东省丰顺县人，住广东省佛山市祖庙路16号301房，系被告人胡x汕之儿子。
　　佛山市城区人民法院审理佛山市城区人民检察院指控被告人陈x亮、胡x汕犯贪污罪一案，于2002年12月31日作出(2002)佛城法刑初字第218号刑事判决。被告人陈x亮、胡x汕均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院检察员刘晓芬出庭执行职务，被告人陈x亮、胡x汕及两人的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原审判决认定，佛山市博物馆是佛山市文化局属下的事业单位，除有两个领导的工资由国家财政拨款外，其经费来源主要靠博物馆(即祖庙)的门票收入。该单位设立了两个财务帐户，其中把大部分的门票收入纳入正帐，用于博物馆的正常开支，把少数的门票收入、没有登记的募捐款、租金收入和部分龟塘收入等各种杂项收入纳入副帐即“小钱柜”帐户，用于职工福利开支等。被告人陈x亮、胡x汕在分别担任佛山市博物馆馆长、副馆长期间，与党支部书记沈江海(另案处理)商议，以“葆春酒推销费”的名义，每人每月从“小钱柜”多领取补贴1500元。此后，从1993年12月起，每月由财务人员黄坤灵以支出“葆春酒推销费”的名义填写“支出证明单”，再由被告人陈x亮、胡x汕和沈江海分别在批准人、出纳、经手用款人处签名，按每人1500元的标准，从博物馆的“小钱柜”中支取公款归个人所有，其中被告人胡x汕收取至1997年12月退休止，共分得73500元；被告人陈x亮、沈江海收取至1998年11月陈x亮退休止，各分得90000元。
　　案发后，被告人胡x汕的亲属于2002年4月27日主动代为退赔了人民币9万元。在本院审理期间，被告人陈x亮的亲属亦于同年12月2日主动代为退赔了人民币9万元(存放于本院)。
　　原审判决认定以上事实的依据有：
　　(1)证人黄坤灵和黄剑青(分别是佛山市博物馆出纳、会计)的证言，证实陈x亮、胡x汕、沈江海三人从93、94年起以“葆春酒推销费”的名义在“小钱柜”里领取补贴，每人每月1500元。“小钱柜”的收入包括部分门票收入、租金、没有登记的捐款、龟塘收入等，帐上记载的“食业公司交来葆春酒推销费”实际上是该公司交纳的租金。
　　(2)证人洪振钊和李秀琴(分别是佛山市祖庙食品企业有限公司以下简称“食业公司”的总经理、会计)的证言，证实“食业公司”是1985年成立的中外合作企业，中方是佛山市博物馆下属祖庙游客服务公司，外方是澳门福龙贸易有限公司，中方董事长由博物馆的馆长担任，副总经理是沈江海，实际上由沈江海主持工作，双方的董事、经理都不在公司领取工资和补贴，公司也没有专门的葆春酒推销费用。
　　(3)佛山市博物馆提供的支出证明单和小钱柜帐册复印件，证实被告人等三人从1993年12月起用“葆春酒推销费”的名义，按每月每人1500元的标准，从博物馆的“小钱柜”中支取公款共253500元归个人所有，其中被告人陈x亮、沈江海收取到1998年11月，各分得9万元，被告人胡x汕收取到1997年12月，共分得73500元。
　　(4)佛山市编委和佛山市文化局的文件、户籍材料等，证实三被告人身份和其任职情况及佛山市博物馆是事业单位。
　　(5)广东省佛山市暂时扣留(或冻结)财物收据，证实被告人胡x汕在侦查期间退款9万元。
　　(6)同案人沈江海与上述证据吻合的供述。
　　(7)被告人陈x亮、胡x汕的供述。
　　原审判决认为，被告人陈x亮、胡x汕身为国家工作人员，伙同沈江海利用职务上的便利，巧立名目侵吞公款，其中被告人陈x亮分占90000元，被告人胡x汕分占73500元，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控其犯有贪污罪成立。两被告人及其辩护人关于指控罪名不成立的辩解、辩护意见，理由均不成立，不予采纳。被告人陈x亮、胡x汕能积极退清赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项和第六十四条的规定，
　　以犯贪污罪分别判处被告人陈x亮有期徒刑五年六个月；判处被告人胡x汕有期徒刑五年。
　　被告人陈x亮上诉提出，其每月从“小钱柜”收取的1500元是其应得的劳动报酬，原判认定其侵吞公款无事实依据，请求二审澄清事实，给予公正的判决。
　　被告人陈x亮的辩护人提出：1、陈x亮作为佛山市博物馆的馆长有权与其他领导确定和收取其劳务补贴，其行为不属瓜分、侵吞公款，一审法院判决其以葆春酒推销费的名义领取应得的劳务补贴是贪污犯罪，属于定性错误，恳请二审法院撤销原判，依法改判。2、陈x亮于2002年4月22日接到侦查机关电话后，能主动到检察院交代其涉嫌的犯罪事实，根据法律的有关规定，陈x亮的行为是一种自首行为，可以对其从轻或者减轻处罚。原审却对陈x亮的自首情节不予认定，这也是错误的。
　　被告人胡x汕上诉提出，原审未对其每月领取的1500元确定为补贴与事实不符。请求二审法院依法明察，改判其无罪。
　　被告人胡x汕的辩护人提出，1、胡x汕是接到电话传唤后到检察机关投案的，并能如实陈述了自己每月多领取1500元所谓馆领导补贴的过程。应认定其具有自首情节。2、胡x汕只是博物馆的副手，在本案中明显处于被动、从属地位，且能退清全部赃款，请求二审从宽量刑。
　　经审理查明，原审判决认定上诉人陈x亮、胡x汕犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
　　另查明，上诉人陈x亮、胡x汕在接到佛山市城区人民检察院要求其前往协助调查的电话后，主动到该院投案并如实交代了罪行。
　　就上诉人陈x亮、胡x汕上诉所提及二上诉人的辩护人的辩护意见。经查，博物馆的所有收入均依靠其经营管理的国家文物、场所、设施等资源获取，属于公共财产。两上诉人每月所收取的1500元是该收入的一部分，两上诉人利用职务之便，擅自将该公共财产私分为自已三个领导所独有，这种巧立名目侵吞公款的行为，符合贪污罪的构成要件，原判认定两上诉人犯贪污罪是正确的。二上诉人在接到司法机关的电话后，主动到司法机关投案，并如实供述自己的罪行，应认定为自首。
　　本院认为，上诉人陈x亮、胡x汕身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，巧立名目侵吞公款，其中，上诉人陈x亮侵占90000元，上诉人胡x汕侵占73500元，其行为均已构成贪污罪。上诉人陈x亮、胡x汕犯罪后能自动投案，如实供述自已的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。二上诉人归案后能积极退清赃款，可酌情从轻处罚。二上诉人及其辩护人的无罪上诉和辩护意见均不成立，应予驳回。二辩护人辩称二上诉人有自首情节有理，予以采纳。原审判决定罪和适用法律正确，审判程序合法，但无认定二上诉人的自首情节不当，应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项和第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
　　一、维持广东省佛山市城区人民法院(2002)佛城法刑初字第218号刑事判决中的第三项及对上诉人陈x亮、胡x汕的定罪部分，撤销该判决中对上诉人陈x亮、胡x汕的量刑部分。
　　二、上诉人陈x亮犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
　　(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
　　三、上诉人胡x汕犯贪污罪，判决有期徒刑三年，缓刑四年。
　　(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　袁国才 　
代理审判员　罗祥远 　
代理审判员　蔡慕云 　

二○○三年八月七日

书　记　员　周　辉