广州：南方报业集团黄元贪污案

南方报业集团黄元贪污案二审

辩 护 词

审判长、审判员：
我们受上诉人黄元的委托及各自律师事务所的指派，共同作为被告人黄元的辩护人。经会见被告人黄元并查阅全部卷宗材料，现依照事实和法律发表二审辩护意见如下：
作为曾办一审又办二审的律师，我们敏锐的认识到，要以贪污罪追究被告人黄元、胡军共同贪污的刑事责任，至少要具备以下证据锁链:一是共同实施了制作、报批另行指定帐户收款的虚假合同，作为本案犯罪手段的开始；二是另行指定的帐户收到合同客户广告款项并予以提取占有，作为犯罪过程的必要环节；三是两被告人将提取占有的款项予以分配，作为犯罪的最终结果。
然而，从案卷材料和一审庭审的结论看，上述证据锁链不但不能系统、完整的证实被告人黄元犯贪污罪的事实，且案件鉴定材料显示，作为唯一犯罪手段的“虚假合同”，不但合同签名不是被告人所签，而且合同上的公章也是伪造。更令我们吃惊的是，截至现在，合同上黄元的签名究竟是何人冒充签署？合同上的公章究竟是何人伪造并加盖？统统不清楚！如此证据，怎么能认定是被告人黄元共同实施了该犯罪行为呢？
还有，被告人胡军供认从寻找收款帐户、联系所有客户、制作报批合同、提取分配款项等行为均系其亲自完成，而其是否从帐户提取款项、提取多少以及是否交付被告人黄元，则没有相应、完整、吻合的证据支持，出现了证据链的缺失。且认定该环节的证据均是被告人口供，而被告人黄元对此予以彻底否认。
为此，我们认为，本案的关键在于现有证据不能证实被告人黄元共同参与了贪污犯罪，属于事实不清，证据不足。另外适用法律方面也存在错误之处。
一、实事证据部分
1、现有证据不能证明被告人黄元共同实施了贪污犯罪。
公诉机关指控本案属于共同犯罪，既然是“共同犯罪”，其共同故意、共同行为是构成本案的本质要件。在本案中，至少要查明犯意的提起，共同的策划，具体的实施，利益的分配等。但从案卷材料看，不能证实上述共同犯罪的基本事实。
首先，犯意的提起相互矛盾。2005年11月9日《讯问犯罪嫌疑人笔录》第4页黄元供述：胡对我说他家里缺钱，现在工资低，有些入不敷出，能不能找一家中介公司把业务单位的合同款截留出来用。而胡军2005年11月8日《讯问犯罪嫌疑人笔录》第3页供述：大约在2001年初的一个深夜，时任市场部经理的黄元打电话跟我说，公司给我们的薪水低，福利也差等等。
其次，合同款的分配方式及分配金额相互矛盾。黄元供述是胡军收到合同款项后，扣除手续费按“六四”比例将60％分给黄元，但胡军的口供却陈述是他将收到的全部合同款交给黄元后，再由黄元分配给他，而且不是“六四”分配。
再次，根据上述犯罪的环节和流程看，没有证据证明黄元共同参与了本案的犯罪行为。1、黄元没有利用职务便利签署涉案虚假合同；2、黄元没有物色截留合同款的中介公司；3、将涉案合同及委托书交付客户的也不是黄元；4、到中介公司领取截留合同款的也不是黄元；5、两被告关于分配赃款的供述极不一致，且上诉人黄元否认收到涉案假合同款项。
支持上述辩护观点的相关证据有：
证据①：云检技文鉴[2005]02号《文件检验鉴定书》的鉴定结果，证明涉案的虚假合同都不是黄元签署，且将虚假合同及付款委托书交付到客户手中的是胡军。
证据②：2005年10月24日广州市交互式信息网络有限公司《关于黄元、胡军任职及工作职责情况说明》，胡军具体负责合同商谈、签章报批及协助财务收取合同账款。
证据③：2005年11月8日《讯问犯罪嫌疑人笔录》第6页胡军供述：（2005年5月那一段中间）我以公司名义出具京海公司代收款委托书，证明涉案合同及委托书的唯一经手人是胡军。
证据④：2005年11月8日《讯问犯罪嫌疑人笔录》第7页胡军供述：因为主要操作合同流程、截留款项及提现的都是我一个人，证明签署涉案合同、截留款项及提现的唯一实施人是胡军。
证据⑤：2005年11月8日《讯问犯罪嫌疑人笔录》第8页胡军供述：由我代表公司出具委托书要求对方将合同款7万元汇至京海公司银行账户。2004年第三份合同的合同款6万元也是由我代表公司出具委托书要求对方将合同款汇至京海公司银行账户。
2、用不能印证属实的同案被告人供述，去证明被告人黄元共同贪污行为，是违反事实根据和证据规则的。
胡军对涉案款的提取占有并支配必须以截留公司款项（广州市京海贸易有限公司及广东无边界广告传播有限公司）并将其提取现金来体现，而一审判决引用的证据，却是C卷宗第180页的银行账户流水资料，该资料证实了涉案款项基本上都是由京海公司通过“委托划款”及“转账支票”的形式划付，没有一笔涉案款项是通过提现支取。
虽然在案卷中有被告人胡军提取现金交付被告人黄元的供述，但案卷中并没有涉案款项的提现凭证，因此，仅仅有被告人胡军的口供，没有提取现金的凭证，怎么去认定提现后将涉案款项交付黄元的事实呢？根据证据规则，未经印证属实的证据，不能单独去证明某一个事实。因此，单凭被告人胡军收取、交付涉案款项的口供，不能真实、客观地证明被告人胡军将涉案款交付被告人黄元的事实。
由于没有客观证据证明胡军际占有并支配涉案款项，又由于黄元的口供与胡军的口供既不吻合，且互相矛盾，两份口供之间不能互相印证，不能真实、客观地反映事实。因此黄元与胡军的口供均不能作为本案的有效证据予以采纳。没有胡军实际占有并支配涉案合同款项的事实，那儿来的被告黄元共同贪污该款项的结果呢？
3、被告人黄元将12部商务通分配使用，不属于贪污性质。
首先，12部商务通是公司开具收据收取的，黄元将这12部商务通分配给公司职员及自己使用，是作为日常工具而使用的，且没有故意虚假平帐以掩饰其公物性质，也就是说这12部商务通仍挂在公司帐上。
其次，黄元分配12部商务通给公司职员的行为带有公开性（见2005年11月8日《讯问犯罪嫌疑人笔录》第6页胡军的陈述：．．．．．．，但黄元想拿来送给领导以及奖励业务骨干），因此，其分配商务通的行为不具有犯罪所特有的隐蔽性，其行为不构成贪污。
再次，公司总裁杨宇的证言确认已收到4、5部商务通，并知悉该商务通是业务单位送的礼品。
可见，被告人黄元对12部商务通并没有非法占有的故意和行为，该12部商务通不应定为贪污性质，更不应当将其列入贪污金额。
二、适用法律部分
1、依照我国刑法关于贪污罪的规定，认定被告人构成贪污罪以及处以刑罚均是以“个人贪污”为前提的，即使是共同贪污案件也必须以共同犯罪人实际非法占有的金额作为定罪量刑的前提，这不仅是刑法的明确规定，也是不同于其他职务犯罪、财产犯罪的特殊规定。然而，本案由于证据链的缺失以及 两被告人口供之间矛盾冲突、不能印证吻合，致使无法确认个人贪污的具体金额。但尽管如此，一审判决以二人共同贪污的总额作为定罪量刑的基础仍然是违反刑法规定的。
2、被告人黄元具有自首情节。根据黄元一审提供的证据证实，被告人黄元在侦查机关立案前已积极向原单位反映情况，由于没能及时得到原单位的接待及进一步调查，直到侦查机关调查询问时才能如实交待案情。
根据公诉机关提供的《犯罪嫌疑人笔录》卷宗第130页《调查笔录》，足以证明被告人黄元在检察机关立案前已以“被调查人”而不是“犯罪嫌疑人”的身份据实向司法部门反映了涉嫌犯罪的主要事实。
综上所述，本案在认定被告人黄元共同贪污的问题上，将虚假签名和虚假印章的合同作为被告人黄元共同实施贪污的犯罪手段，并将不能印证属实的同案人口供作为证明被告人黄元实施贪污款额的犯罪结果，显然属于事实不清，证据不足。恳请二审法院撤销原判，发回重审。

此 致
广州市中级人民法院

广东创杰律师事务所律师

北京市紫光达律师事务所律师 倪泽仁

2006年9月2日