起诉撤销行政调解意见是行政诉讼还是民事诉讼

　　【案情】某镇仁里村三组洪华与洪昌因土地承包经营发生纠纷，某镇人民政府于2011年2月27日邀请县农业局农经站负责人、该镇华山片区负责人、仁里村委、支委人员参加，主持双方当事人进行座谈调解。调解不成，最后某镇政府根据双方当事人和村组干部的陈述以及提供的依据，结合有关法律法规和实际情况，向双方当事人作出并送达了“一、现有鱼塘田为洪华承包责任田，归洪华所有；二、田坎上的竹子洪华管理使用，但不得影响田坎以下洪昌的农作物；三、当事人双方若对本调解意见不服，在收到本调解意见后，在法定时效内向农业主管部门申请仲裁或向人民法院提起诉讼”的《调解意见》。当事人洪昌不服，以洪华为被告提起诉讼，要求撤销《调解意见》，判决争议承包土地属洪昌承包。

　　【分歧】

　　对本案是作行政案受理审判还是作民事案受理审判，法院形成了两种不同的意见：一种意见是作民事诉讼案件受理审判，根据是《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条第一款和第二款规定。另一种意见是告知原告变更被告为某镇人民政府，洪华作第三人后，作行政诉讼案受理审判，理由是某镇政府作出是调解意见，不是调解达成的调解协议，是该镇政府单方面作出的处理意见（行政裁决），属于行政行为，原告又是起诉撤销《调解意见》，其诉讼请求、争议的事实和理由等除列被告不当外，其余符合行政诉讼受案条件及其审判范围。

　　【分析】

　　坚持作民事案受理审判者认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条第一款因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。第二款当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。2008 年3月1日起施行的四川省《中华人民共和国农村土地承包法》实施办法第四十二条第一款发生农村土地承包经营纠纷，双方当事人可以协商解决，也可以申请村民委员会、乡(镇)人民政府调解。第三款当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的，以及达成调解协议后又反悔的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。单行法律和地方法规都一致规定属于民事件的起诉受理范围，同时从证据上看显然是当事人申请镇政府调解，达成的调解意见，所以镇人民政府作出的《调解意见》是一种民事法律行为，所以应当作为民事案件受理审判。

　　坚持作行政案件受理审判者认为，调解意见是某镇政府单方面作出的意见，其实是一个行政裁决，依法属于行政行为，不是民事行，而是某镇政府在调解过程超越调解职权，形成的调解意见（行政裁决），不是双方当事人的自愿行为。因为《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条第一款规定当事人有自愿协商权、请求村委会或乡镇政府调解权；证明法律授权给乡镇政府在解决此类纠纷中仅有的是行政调解权，不是处理权和作出调解意见权。该条第二款规定的是当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，有向农村土地承包仲裁机构申请仲裁权，或直接向人民法院的起诉权。该法第五十二条规定的是当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，在收到裁决书之日起三十日内可以向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。规定的是当事人有申请仲裁权，对仲裁不服后有提起民事诉讼权。2008 年3 月1 日起施行的四川省《中华人民共和国农村土地承包法》实施办法第四十二条第一款、第三款是对《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条第一款、第二款的直接套用，只不过添了一句“直接向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。”所有这些规定，即是“职权法定”。所谓职权法定，又称法律保留，指的是行政机关行使的任何权力，尤其是具有侵权可能或者“杀伤力”的权力，都必须有法律授权作为依据。职权法定是依法行政的核心要义。这也是行政法与民法最大的区别。同样的法律缄默，在民法上通常要做有权推定，即所谓“法不禁止即自由”；在行政法上却要做无权推定，即“法无授权不可为”。

　　之所以说某镇政府作出的调解意见是裁决的行政行为，还可从以下几方面探述明确：

　　第一，从行政裁决与行政调解上剖析该《调解意见》看，该《调解意见》行政裁决行为。纵然行政裁决与行政调解都是行政机关解决民事纠纷的方法或手段。《中华人民共和国农村土地承包法》授权给乡镇政府仅是行政调解权，就是说该镇政府在行政调解中，只是作为中间人对争议双方进行劝解说服工作，当事人洪华、洪昌是否接受劝说和能否达成协议，完全取决于当事人的意志，该镇政府不得单方强制性调解，即使调解成功也是靠当事人自觉履行，而不具有法律上的强制执行力。其实在这条法律里面的诉讼指的是民事诉讼，法院应当根据相关的法律规定审查土地承包合同的效力来确定土地承包经营权的归属。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理有五种情形：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。“在适用此条款时，如果当事人起诉符合上述条款规定的五种情况的，人民法院应作为民事案件受理。只有在不符合第一款规定的前提下，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院才应当告知其向有关行政部门解决。

　　但行政裁决是行政主体依职权或依当事人的依法申请在其职权范围内所实施的具体行政行为，因而无论争议双方当事人是否同意裁决的结果，都不影响行政主体独立作出裁决行为及其结论，并具有法律上的强制效力。这从某镇政府作出的《调解意见》第三条关于”当事人双方若对本调解意见不服，在收到本调解意见后，在法定时效内向农业主管部门申请仲裁或向人民法院提起诉讼“的规定，明显可以看出该《调解意见》是行政裁决。行政裁决是行政机关解决行政、民事纠纷的一种居间行为，其对象主要是民事纠纷。行政裁决是行政主体解决与行政管理相联系的民事纠纷的一种行政行为。所以行政裁决是一种特殊的具体行政行为。故说《调解意见》它是行政行为一点不假。

　　首先，某镇政府作出的《调解意见》是一种行政裁决的具体行政行为。所谓具体行政行为是指行政主体针对特定的人或事实施的具有法律效力的行政行为。这既有别于以不特定的人或事为对象的具有普遍约束力的抽象行政行为；又有别于以中间人的第三方对当事人之间民事纠纷进行调解、仲裁等非行政行为。而该镇政府作出的《调解意见》中，并非是以中间人的第三方对当事人洪华、洪昌土地承包经营纠纷之间民事纠纷进行调解、仲裁等非行政行为，而是硬性调解（决定）争议承包土地属洪华承包经营所有。

　　其次，某镇政府作出的《调解意见》是一种特殊的越权行政行为。之所以谓特殊的越权，是因为它是以当事人之间业已存在纠纷或争议并都经当事人要求为前提，当事人之间不存在纠纷或除法律法规特别规定外当事人并未提出申请，行政机关不能主动实施裁决，这类似于法院遵循的不告不理规则。因此，某镇政府作出的《调解意见》建立起来的法律关系是一种与法院审判相类似的三方法律关系。这与行政主体单方主动实施的行政管理而建立起来的双方法律关系是有明显区的。

　　再次，某镇政府作出的《调解意见》的对象是与行政管理相联系的民事纠纷，而即不是单纯的民事纠纷，也不是单纯的行政争议。

　　综上，需要指出的是法律授权可以作出行政裁决行为的规定为，当行政机关依法作为第三方出书面解决民事纠纷并进行调解时，若经调解达成协议，双方当事人自觉履行，纠纷便得以解决；若调解达不成协议，行政机关可以依据法律授权或依据当事人依法申请进行裁决。但经此裁决后，由于介入了行政机关的行政行为，性质就发生了质的变化，若当事人对此裁决仍有异议，就不仅存在原有的民事纠纷，而且还产生了一个行政争议，并且民事纠纷退居于从属地位。而某镇政府作出的《调解意见》虽然超越职权，但都具备这些特征。同时某镇政府作出的《调解意见》对当事人洪昌、洪华表面上看具有法律效力，实际上是一个无效的行政行为。但从它表面上是某镇政府依法行使国家行政权而作出的具有法律效力的行为，因为该《调解意见》为当事人洪华、洪昌设定了法律上的权利义务，这种权利义务表面看同样具有确定力、拘束力和执行力等法律效力。并且是一件行政附带民事的行政案件，这与行政调解等行为是不同的。如果不通过行政诉讼审判撤销该《调解意见》，法院是不能进行民事判决的。因为镇政府作出的《调解意见》，当事人洪华已经当作是生效了行政法律文书；如果法院作为民事案件直接受理原告洪昌的起诉，进行开庭审理判决撤销该《调解意见》，并对民事纠纷作出判决，明显不符合法律规定。

　　综上所述，当事人洪昌对镇人民政府作出的《调解意见》不服，应以该镇政府作被告，洪华作为第三人，提起行政诉讼，本案不宜直接提起民事诉讼。法院在洪昌变更被告后，应当作为行政案件受理审判撤销该《调解意见》，同时对当事人之间的民事争议一并作出判决，不能将其作为民事案受理审判。

　　笔者赞成第二种意见。