公司设立时纠纷风险的防范

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　　一、因出资不实引发的纠纷

　　大家知道，股东是股份制公司的出资人或叫投资人。股东是公司存在的基础，是公司的核心要素;没有股东，就不可能有公司。从一般意义上说，股东是指持有公司股份或向公司出资者。按照《公司法》的规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，并置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额、出资证明书编号等事项。《公司法》同时规定，有限责任公司股东依法转让其出资后，应由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。据此，没有按照上述规定办理过户手续，这种转让对公司不发生法律效力。由此可见，有限责任公司的股东应该是向公司出资，并且其名字登记在公司股东名册者。

　　我国《公司法》、《公司登记管理条例》均规定在公司设立时，股东的出资应当达到法定最低资本限额。并规定有限责任公司的股东应当足额缴纳公司章程中所规定的各自所认缴的出资额;股份有限公司的发起人，应当认购其应认购的股份。但是对于股东出资不实的责任却没有具体的规定。我国《公司法》第208条规定：“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资额5%以上10%以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《公司登记管理条例》第60条规定：“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资额5%以上10%以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以上这些规定都是对股东出资不实的行政责任和刑事责任的规定，但是却忽视了法定资本制下注册资本制度所追求的最终目标是保护债权人利益，维护交易安全。即我国《公司法》虽然规定了股东出资不实的行政责任和刑事责任，却未规定股东出资不实情况下应对公司债权人承担的民事责任。

　　有这样一个案子。1995年甲、乙两公司分别投入70万元和30万元成立了丙公司。而事实上，乙公司的30万元也是甲公司投入的。丙公司成立后，甲公司抽回了全部注册资金100万元。至1998年12月，丙公司因业务往来积欠丁公司20万元(具体经办人为丙公司法定代理人小王)。1999年11月，经乙公司同意，甲公司将在丙公司实际拥有的100万元股权全部转让给了小王和小王的父亲老王，并变更了丙公司的章程，办理了股东变更登记手续，由过去的甲乙两个公司的法人股东变为小王和老王个人股东。但小王和老王也未补足出资。2001年3月、2001年5月丁公司向丙公司催讨欠款，丙公司虽然出据欠条承诺还款，但一直未付。2000年8月、2001年8月甲、丙两公司分别被工商局吊销营业执照。丁公司就起诉要求丙公司股东承担出资不实的责任。

　　这里，对于股东出资不实的责任应由公司原先的股东承担还是现在登记在册的股东承担，有三种意见。

　　第一种意见认为：出资不实责任是股东应该承担的责任，股权变更后，股东发生了变更，以前的股东不再是股东，因此应由现在的股东即小王和老王承担责任。

　　第二种意见认为：如果受让股东小王和老王明知或应该知道丙公司注册资金已经抽逃的真实情况仍接受转让的，则必须承担补足注册资本的义务。反之，无需承担责任。

　　第三种意见认为：应由出让股东和受让股东共同承担连带责任。

　　我们认为第三种意见正确。理由是：

　　1、资本充实责任是基于公司的充实原则而施加于公司发起人的一种特殊的民事责任，是公司法上的法定责任，它的目的就是维护债权人和社会公众的权益，它不以当事人的约定为必要，也不以公司章程或股东会议来免除。如果通过转让股权来规避资本充实责任、就会损害公司利益，债权人的社会公众的权益也难以实现。

　　2、股东身份的认定应当以公司登记文件(包括章程、股东名册等)的记载为依据，公司章程和股东名册具有共识的效力。股东有担保自己的股权已出资到位的义务。即便后手股东受到欺诈或与出让股东有其他不同的约定，也不能以此对抗善意第三人。

　　因此，现在登记在册的公司股东应与原来的股东共同承担连带责任。

　　二、股东抽逃资金的纠纷

　　抽逃资金是法律所禁止的行为。一些企业在成立公司时因为资金不足，往往东拆西借，注册完公司将资金抽逃。不仅使企业的经营陷入困境，也触犯了刑事法律。

　　有这么个案例。王先生是某国有服装厂的厂长，厂里由于产品单一、款式陈旧，经营艰难，勉强维持一百多号人的生计。张某得知此情形后，自称其一亲戚在台湾做服装生意，愿意与王先生的厂合资经营。王先生很高兴，催促张某尽快促成。不久，张某陪同一台湾人与王先生见面，双方同意由张某出面与服装厂共同出资设立新公司，服装厂以全部资产投入新公司，人员也转入新公司，张某出资150万元，占有新公司60%的股份，出任新公司的副董事长兼总经理。

　　事实上陪同张某的台湾人并不是张某的亲戚，也没有准备出资。张某在这位台湾人的陪同下，手持与服装厂的合资合同在众多做生意的朋友中转了一圈，以三寸不烂之舌即借到了出资用的150万元。新公司很快成立并红红火火地开业了，原服装厂的员工的工资均得到显著提高，张某成为众员工心目中的英雄和真正的老板。

　　然而，张某所借的均是高利贷。张某在新公司经营颇有起色后，即开始盘算如何尽快还债以解除高利贷的压力。他先多次假借购买原料名义，从公司帐户转出资金200余万元，以归还其个人借款并支付高额利息。为掩盖真相，他伪造了银行对帐单和购货发票。同时，张某又向另外一些朋友借进部分资金以维持公司的运作。张某这种拆东墙补西墙的手法并不能既维持员工工资的正常发放，又保证公司的正常经营，同时还要偿还债务。公司很快陷入困顿，并濒临破产。不久，张某伪造银行对帐单和购货发票事发，司法机关介入。最终人民法院以抽逃出资罪追究其刑事责任。

　　股东出资后又以各种名目抽逃出资在中国绝非少数人所为，很多人甚至对此可能导致的结果没有丝毫概念，很多经济小区、招商局大院出于本地区、本部门的利益，直接提供代为出资、验资服务，并在验资后抽逃出资。公司法规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。股东抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。同时，刑法更进一步规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。在本案中，张某作为新公司股东，以借款方式筹集出资资金，这本无可厚非。但是他在公司成立后，又以伪造银行对帐单和购货发票方式抽逃出资以偿还借款，数额巨大，直接导致公司濒临破产。张某此举不仅侵害了其他股东的利益，也违反了公司法的相关禁止性规定，同时构成了抽逃出资罪。

　　创业者在创业之初以各种合法方式筹集创业资金均是可行的，但是应当严格界定个人债务与公司债务，以合法方式偿还，切不能以抽逃出资方式偿还。对于在各类经济小区注册的公司而言，如果注册资本不足，应当尽快补足。目前上海相关主管部门如工商、税务等正对各类经济小区注册的公司进行清理整顿，如果一个正常运转的公司因出资问题而遭受调查甚至处罚，将会对公司造成很大的负面影响。

　　三、股东变更协议未办理变更登记引发的纠纷

　　某公司是由黄先生与陈先生共同投资设立的，公司经营很好。同年，赵先生决定投资该公司，并分三次向该公司投入投资款和实物。为确定赵先生在公司的股东地位，黄、陈与赵签订会谈纪要一份，确认：该公司是由黄陈赵共同投资设立，赵先生对公司的出资已实际到位，黄、陈对此无异议;该公司应当变更工商登记，追加赵先生为股东。但是，这家公司始终没有根据这份协议申请工商变更登记。从而引发了赵先生和黄、陈两个股东的纠纷。在这里，赵先生是否有权要求公司返还投资入股该公司的相应出资款和实物，并要求其赔偿相应利息损失呢?

　　在这里，我们首先要明确赵先生投入该公司的钱款和实物是形成股权还是债权。如果形成股权，根据公司法关于股东不得抽回出资的规定，赵先生不能要求该公司返还;如果形成的是债权，则赵先生可以要求返还。

　　如何判断赵先生对该公司的权利究竟是债权还是股权呢?我们注意到，赵实际对该公司履行了出资义务，并与其他两股东签订了协议(会谈纪要)，但是该公司并未办理工商变更登记。在此情形下，赵先生的股东地位是否成立呢?对此问题，公司法尚无明确规定，但是公司法规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。也就是说，赵先生仅仅未被工商登记机关登记为股东，只是不能对抗第三人，并不能否定赵的股东地位。那么，赵的股东地位应当如何体现呢?让我们看看这份投资协议(会谈纪要)。合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准等手续的，依照其规定。”三人的协议对赵的出资行为已经予以确认，并决定进行工商变更，该投资协议若不违背国家法律法规的禁止性规定，协议应当自成立时生效，投资协议的合法性应当予以认定。因此，虽然投资三方之间的投资协议未经工商变更登记，但并不影响股东之间的投资协议的生效。股东取得股东权利并不以履行登记为绝对必要要件，因为工商登记在册只具有程序上的意义，登记的目的是向社会公示股权的变更结果，使社会公众知晓其股东地位，也就是说取得股东地位是股东登记的前提，而不能说没有进行股东登记而否定股东地位。股东资格的取得的依据应当是股东履行了对公司的出资义务，当然工商登记在册与否直接影响到了股东对其他股东之外的第三人的对抗效力。因而，赵先生的股东权利还没有获得充分的保障。

　　根据以上分析可知，这份投资协议是份合法有效的协议，赵先生的股东权利由此得到确认。因而赵不能要求公司返还所投入的投资款和实物。如果赵依然愿意投资该公司，则可以依据投资协议，要求黄、陈两个股东履行义务，进行工商变更登记，如果黄、陈依然不办理，赵先生可以向法院提起确权之诉，以确认赵的股权，并据此向工商登记机关要求工商变更登记。如果赵先生不愿意继续投资该公司，根据公司法的规定，赵先生不能抽回出资，但是赵先生可以将股权转让给其他股东或者第三人。

　　四、债权能否作为设立公司的出资?

　　债权出资，指投资人以自己对公司或者第三人的债权向公司投资入股，又称“以债作股”。在2005年新公司法出台以前，是不允许债权作为出资的。但在企业实践中，已出现了将债权作为出资的实际案例。以后最高人民法院在司法解释中确认：只有在两种与企业改制有关的情形下，债权才被作为出资对待：一种是政策性的债权转股权，另一种是债权人与债务人自愿达成的债权转股权。除此以外，投资者没有权利将其对公司的债权或其对第三人的债权作为出资直接投资于公司。2005年新公司法虽然未明确列出，但是债权被包括在可以作价出资的非货币财产当中。

　　《公司法》第25条第1款规定：股东应当足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

　　法律没有规定债权能否作为设立公司的出资，但以债权投入的方式认缴出资，是否可以认定为已经完成了出资义务呢?这要从几方面进行判断：

　　(1)以章程规定衡量。如果公司章程规定一方股东以债权出资，在其他股东没有异议的情况下，这种出资方式是否获得法律认可，在理论及实践中还没形成统一的认识。一般认为，实现债权虽然有不确定性，但债权有实现的可能，因此不能将债权出资一概排斥在合法的出资方式之外，如果债权的实现具有较高的确定性，而且严格限制所占资本总额的比例，并且在债权实现后办理了转为资本的必要手续，这样的债权出资应当予以认可。反之，如果公司章程并没有规定一方股东可以用债权出资，而是以货币、实物等方式投资，那么一方股东以债权出资就缺乏章程依据。

　　(2)公司实际已将一方股东债权转为公司资产，是否构成替代出资。最高法院曾对企业的开办单位划拨的债权能否作为该企业的注册资金的相关请示作过答复。债权无疑是一种财产权，但它又是一种请求权，债权的实现具有不确定性，所以成立企业法人的注册资金应该以投资人的实际到位的现实财产为标准。在一般情况下，应当允许投资人以尚未实现的债权作为出资开办企业合作为该企业的注册资金申报登记。若认可债权出资，必须以该债权已经实现为前提。

　　债权出资在我国公司法中的地位比较模糊。之所以说它模糊，是因为虽然在公司法中没有明确规定，而且实践中原则禁止，但比公司法法律层级稍低的一些行政性法规、部门规章和司法解释却表明债权出资在某些情况下是可行的。债转股就是债权出资的一种表现形式。国家有关部门对债转股定性为“一项新的政策性很强的工作”，“没有现成的经验，需要在实践中探索……集中力量首先抓好几个企业，通过试点取得经验，而后推广，并对本意见加以补充、修改，同时尽快制定和完善有关法规。”言下之意，既然是政策，就具有很大的灵活性，不必拘泥于陈旧的法律制度。债转股的操作与其说偏离了既有的法律规定，到不如说对我国现行的、传统的公司法理念和规范提出了有力的挑战。

　　这里，我想给大家介绍一下债转股的概念和操作程序。

　　在计划经济体制下，国有企业所需的建设资金是以财政直接拨款的形式提供的，生产资金采用财政划拨和银行贷款相结合的形式。这种状况持续到70年代末，从那时起，政府开始尝试基本建设投资由拨款改成银行贷款，80年代中期国有企业需要更新改造的资金则全部改成银行贷款。在生产运营资金方面，80年代前期也改成全部由银行贷款。这就是著名的“拨改贷”政策。但是“拨改贷”并没有改变国有企业结构落后、缺乏活力、效率低下、高负债率等局面。为了解决国有企业债务沉重的问题，提高和充实国有企业的资本金，降低负债，帮助国有企业发展，政府采取了很多措施。其中包括90年代中期开始的允许特定的国有企业将“拨改贷”资金转变为国家资本金。这其实是债权出资最初始的形态。稍微早些时候的1993年，我国第一部公司法颁布实施，公司法将出资方式限定为五种，不包括债权出资。为了国有企业的改革，政府的政策显然规避了法律规定。其后，为了实现国有大中型企业脱困的目标，处置银行的不良资产，90年代末期开始实行债权转股权的政策。

　　债转股的操作过程主要如下。首先，配合债转股的政策，设立金融资产管理公司，它的主要目的是依法处理国有银行不良贷款，促进国有银行和国有企业的改革和发展。其次，由国家经贸委向金融资产管理公司提出建议实施债权转股权的企业名单，然后由金融资产管理公司进行评估、确认，制定债转股方案。第三，具体实施债转股方案，主要包括两个步骤，先由商业银行将拟实施债转股的企业的银行债务以协议的方式转让给金融资产管理公司，然后由金融资产管理公司与企业签订债权转股权协议，金融资产管理公司将其持有的债权转变为股权。与此同时，如果原来的企业不是公司，则应当将企业改制成公司的形式。

　　债转股主要涉及三方当事人：银行、企业和金融资产管理公司。债转股的基本思路是，由作为债权人的银行将对企业的债权转让给金融资产管理公司，后者有偿受让债权，然后依法将债权转为股权，变成企业的股东。这里又涉及三层法律关系，第一层是银行与企业之间的债权债务法律关系，第二层是银行与金融资产管理公司的债权转让法律关系，第三层是金融资产管理公司与企业的股权法律关系。实质性意义的、对现有法律迈出了重要跨越的一步在于第二层法律关系与第三层法律关系的转接。

　　债转股在法律上提出了以下几个急需解决的问题：

　　(1)我国的公司法等法律没有明确规定债权是否可以作为出资，而层级较低的行政性法规和部门规章却允许债权转为股权，也就是债权作为出资，这显然违背了层级较低的法律法规不得抵触层级较高的法律法规的原则。有些学者主张现有的公司法精神是禁止债权出资的，这主要考虑到允许债权出资容易助长欺诈行为，比如以虚假的债权作为出资等等，而且可能会影响到公司的经营，因为债权出资意味着公司实际能够收到的并用于运营的资金减少了。虽然这个观点值得商榷，但是行政性法规和部门规章超越现行法律的行为却不得不引起我们的重视。

　　(2)债转股政策只适用于某些特定的国有企业，不适用于非国有企业，这违反了私法上的平等原则。同样是企业，为什么会有不同待遇?以前在计划经济下，可以理解国有企业享有特权，因为那时候私营经济不发达，国有经济是绝对支柱，现在时代不同了，已进入市场经济阶段，非国有的企业和公司在社会经济中发挥着越来越重要的作用，而市场经济的基础就是公平、平等竞争。尤其是2000年底我国加入世界贸易组织后，政府承诺要消除原来存在着的国内企业与国外企业的差别待遇，逐渐做到国内外企业都处于同等的地位。对国外企业尚且如此，对国内的非国有企业又何尝不能做到平等?如果继续保持这种国有与非国有的区别对待，不仅不利于建立公平、平等的竞争理念，反而还会助长国有企业不思进取、消耗国家资源的局面。

　　(3)债转股与担保。商业银行提供贷款的时候一般都要求企业按照担保法的规定提供担保，例如抵押、保证、质押等等。担保的设立主要是为了保护作为债权人的商业银行，因为万一借款企业由于资不抵债而进入清算程序的时候，商业银行可以担保债权人的身份优先于后续担保债权人以及其他普通债权人而受到清偿。但是在债转股中，金融资产管理公司与借款企业之间的关系变成了股权关系，原来的债权债务关系自行消灭，因此依附于该债权债务关系的第三人或者借款企业自身的担保债务，也相应地消灭了。金融资产管理公司受让的债权转为股权的同时，将丧失担保权利，这意味着有可能失去全部投资，风险增大。此外，如果原来的债权上设定了最高额抵押的，商业银行对这个债权实施债转股，后果不能得到法律的保护。因为最高额抵押的主债权不能转让，而法律规定不能转让的合同，债权人不得将合同权利转让给第三人，否则法律不予以保护。

　　所以，用债权作为出资，目前法律规定还比较模糊，也是在司法实践中探讨的问题。企业注册最好还是避免采用这种出资方式。

　　五、一人制公司的法律问题

　　以前的《公司法》只承认两个以上股东的“有限责任公司”和“股份有限公司”，一个自然人以前只能开办个体工商业或个人独资企业这两种非公司法人的经济实体。2005年新《公司法》允许成立“一人制公司”。

　　“一人制公司”在经营上具有不可比拟的灵活性，对于准备创业的人来说，将会增加投资人的创业机会，有利于广泛吸纳社会资金，促进经济发展和扩大就业。

　　新公司法规定，一个自然人可投资成立1个有限责任公司，最低注册资本为5万元。这5万元即可以是现金，也可以用实物、知识产权、非专利技术、土地使用权、股权等作价，现金出资额不低于30%

　　“一人公司”在降低个人创业风险的同时，可以减少公司股东之间的经济纠纷，迅速对市场竞争作出反应，取得竞争优势。另外，一人公司制度降低了进入门槛，更多人能够大显身手。但企业肯定会因实力薄弱面临困难。因此，一人有限公司如果得不到目前融资的主渠道银行的支持的话，其成长的速度和前景将大打折扣。

　　值得肯定的是，一人公司的出现其实是大势所趋。现实中已经存在大量的一人有限公司，比如说，有些有限公司形式上有两个以上投资者设立的有限公司，但实质上是一个投资人控制的一人制公司;还有的原来是两个股东，但后来一方撤出，投资比例甚至只占到微小部分，百分之零点几。对于一人公司，如果法律不承认它的合法地位，又无法制止它的存在，这显然也就无法对企业进行管理。因此，公司法是对实践中已经存在的现象的确认，是为更多的市场主体走向规范经营提供法律准绳。

　　降低办公司门槛，一方面可以有效地激活人才市场，鼓励更多的人自谋职业、自食其力、各尽所能、创业发展;另一方面又可以极大鼓励公民将资本融入市场，进一步刺激、壮大市场经济的发展，使公司的创办更加符合市场规律。

　　目前全国一人制公司的数量达到数万家。其中有自然人独资的一人制公司。平均注册资本也达到了100多万元，还有法人独资的一人制公司，平均注册资金高达1500多万元。由此可见，一人制公司不但受到自然人投资者的青睐，也受到了法人投资者的重视。

　　一人制公司会受到资金投资者的普遍关注。这主要有三方面的原因：

　　首先，一人制公司的决策机制比较灵活，方便了小企业公司的设立。

　　其次，一人制公司的结构对国有企业改制十分的便利，因此通常情况下国有企业资金都比较庞大，在改制的过程中不容易找到资金实力相当的战略投资者，因此成立法人独资的一人制公司就十分的便捷。

　　第三，其实，在没有一人制公司之前，有部分有限公司属于形式上的两个及以上投资者设立的有限公司，但是实质上是一个投资人控制的一人制公司，随着新《公司法》的实施，这种有限公司通过变更也就成了真正的一人制公司。

　　当然，一人公司也有其缺陷，例如公司股东会、监事会制度因为只有一名股东而无法建立，公司的财产容易同股东的财产混同，使得交易者承担了不必要的风险等。这些公司致力于管理方面的问题，成了世界上绝大多数国家在早期禁止“一人公司”的存在的依据。但理性的人们很快就发现，一个具有合法存在理由的现实，只能通过制度进行完善而不能制止。与其公司可能存在的缺陷相比，一人公司对于市场活力的作用更值得期待。

　　承认一人公司的合法形式立法意义上的进步，但更重要的在于对一人公司的规范，加强监管、增加企业透明度、完善退出机制，一人公司也会成为健康的活跃分子，也只有这样，才能使一个公司满足个人投资创业需要，为发展规范有序、平等竞争的市场经济做出贡献。伴随着国家法制的进一步健全，尤其是市场经济体制的进一步规范化、制度化，相信绝大多数“一人公司”会遵守国家法律法规和市场规则。即使仍然会有个别的“一人公司”试图从中混水摸鱼，在制度法规不断健全的当今社会，不但中将会“无用武之地”，而且还可能会被更加严厉的处罚。