中国农业银行北京市通州区支行与北京顺开房地产开发有限公司、刘保林借款合同纠纷案

上诉人（原审原告、反诉被告）中国农业银行北京市通州区支行，住所地北京市通州区八里桥南街1号院9号楼。

负责人巩全禄，行长。

委托代理人梁戬菲，女，汉族，1979年6月13日出生，中国农业银行北京分行员工，身份证住址北京市崇文区水道子胡同15号。

委托代理人高丰，男，汉族，1965年2月21日出生，中国农业银行北京市通州区支行员工，身份证住址北京市通州区西顺城街甲27号院3号楼241号。

被上诉人（原审被告、反诉原告）北京顺开房地产开发有限公司，住所地北京市通州区北苑30号。

法定代表人黄韵海，总经理。

委托代理人吴杰亮，男，汉族，1973年10月16日出生，北京顺开房地产开发有限公司客服部经理，身份证住址北京市顺义区光明幸福东区11楼7门502号。

委托代理人杨树生，北京市致宏律师事务所律师。

原审被告刘保林，男，汉族，1966年4月20日生，身份证住址北京市朝阳区黄港乡下辛堡202号。

上诉人中国农业银行北京市通州区支行（以下简称农行通州支行）因与被上诉人北京顺开房地产开发有限公司（以下简称顺开公司）、原审被告刘保林借款合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2008）通民初字第2067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月25日受理后，依法组成由法官申小琦担任审判长，法官杨靖、胡君参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

农行通州支行原审诉称：2003年8月28日，农行通州支行与刘保林签订个人住房按揭合同，约定刘保林从农行通州支行借款600 000元用于购买个人住房，顺开公司承担连带保证责任。自2004年4月至今，刘保林一直未如期还款。现农行通州支行提起诉讼，请求解除农行通州支行与刘保林签订的个人住房按揭合同，并判令刘保林偿还剩余贷款本金547 852.01元及至贷款付清之日止的利息并承担本案诉讼费用，同时判令顺开公司承担连带给付责任。

农行通州支行向原审法院提供下列证据予以证明：按揭合同、借款借据、明细表及还款凭证、产权证抵押表、北京市崇文区人民法院（以下简称崇文法院）公告、超期清单、原审法院从北京市通州区建设委员会调取的证明材料。

刘保林经原审法院合法传唤，未到庭参加原审庭审，亦未答辩。

顺开公司原审辩称：由于农行通州支行迟延履行具体的抵押登记义务，造成刘保林的房产被崇文法院查封拍卖。现在农行通州支行起诉顺开公司承担连带给付责任不能成立。依法应判决驳回农行通州支行对顺开公司的起诉。

顺开公司在原审反诉称：2003年8月28日，顺开公司与农行通州支行及刘保林签订了个人住房按揭合同，约定刘保林从农行通州支行贷款用于购买顺开公司的房屋，由刘保林以所购房屋作为抵押物，顺开公司在抵押登记手续办理完毕前为刘保林承担连带保证责任。合同签订后，刘保林未能按时归还贷款。2006年10月20日，顺开公司为刘保林办理了房屋产权证，并于2006年11月1日与农行通州支行办理了房产证抵押交接手续。房产证抵押交接后，刘保林仍有逾期还贷行为，导致农行通州支行一直在扣划顺开公司的保证金。后因农行通州支行一直未办理刘保林所购房屋的抵押物登记手续，刘保林所购买的房屋崇文法院查封并拍卖。现顺开公司提起反诉，要求农行通州支行返还扣划的顺开公司的贷款本金及利息41 943.53元并承担本案诉讼费用。

顺开公司向原审法院提供下列证据予以证明：产权证抵押交接单、抵押明细表人名单、房产证、过户公告、还款凭证、原审法院调取的高欣的证言。

农行通州支行针对顺开公司的反诉请求辩称：农行通州支行从未收到顺开公司交付的刘保林的房产证，刘保林所购房屋未办理抵押物登记手续与农行通州支行无关，不同意顺开公司的反诉请求。

经原审法院庭审质证，顺开公司对农行通州支行提交的按揭合同、借款借据、明细表及还款凭证、崇文法院公告、原审法院调取的北京市通州区建设委员会的证明材料的真实性、合法性、关联性没有异议，原审法院予以确认，对于产权证抵押表、超期清单的真实性、合法性没有异议，原审法院予以确认，对于其关联性有异议，原审法院不予确认；农行通州支行对顺开公司提交的房产证、过户公告、还款凭证的真实性、合法性、关联性没有异议，原审法院予以确认，对于产权证抵押交接单、抵押明细表人名单、原审法院调取的高欣的证言的真实性、合法性、关联性有异议，原审法院经评议后予以确认。

原审法院根据上述认证查明：2003年8月28日，农行通州支行与刘保林及顺开公司签订个人住房按揭合同，约定刘保林从原告处借款600 000元用于购买个人住房；借款期限为25年，自2003年8月28日起至2028年8月28日止；贷款月利率为4.2‰，借款利息按月支付，结息日为每月20日。合同约定刘保林将所购商品房作为抵押物，抵押担保范围包括借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、律师代理费、抵押物处置费、过户费等实现抵押权的一切费用；抵押登记办理方式为刘保林出具《授权委托书》委托农行通州支行或者双方共同以本合同、购房合同以及其他有关房地产所有权文件在有权受理的房地产管理机关办理抵押登记手续。合同同时约定，顺开公司自本合同签订之日起，至刘保林取得房产证书，办妥抵押登记并将有关抵押文件交农行通州支行收执之日止，对刘保林所欠农行通州支行的全部贷款本金、利息、逾期利息、罚息及其他相关费用并承担连带保证责任；刘保林未能履行还款义务，而由顺开公司代为清偿农行通州支行欠款后，农行通州支行须将抵押物有关的证明文件转交给顺开公司处理；刘保林连续三个月未偿还借款本息和相关费用的或任何一期贷款本息及相关费用逾期超过三个月的或累计逾期还款超过六期，本合同贷款总期限届满，但刘保林尚有欠款未还的，刘保林不遵守本合同其他条款的，农行通州支行有权依法处分抵押物并优先受偿，不足部分农行通州支行有权继续向刘保林追偿；刘保林未能按合同规定按时清偿贷款本息及相关费用的，农行通州支行直接从顺开公司在农行通州支行开立的保证金帐户中扣收，由顺开公司负责向刘保林催收，刘保林连续三个月或任何一期逾期超过三个月或累计六个月未偿还贷款本息的，农行通州支行向顺开公司发出履行回购责任通知书，顺开公司在接到通知书后七天内回购房产，偿还刘保林所欠农行通州支行全部到期或未到期债务。合同签订后，农行通州支行如约发放了贷款，刘保林使用此贷款购买了坐落于北京市通州区乔庄东区2号19号楼212跃层的房屋，房产证号为京房权证通私字第0622471号，房产证办理完毕的时间为2006年10月20日。2006年11月1日，顺开公司将刘保林的房屋产权证交与农行通州支行委托办理抵押登记手续的律师助理高欣，高欣随后将上述房屋产权证交与农行通州支行，农行通州支行以刘保林欠贷，暂不能办理抵押登记手续为由予以退回。2007年3月13日，崇文法院将刘保林京房权证通私字第0622471号房屋查封，北京市建设委员会于2007年12月27日发出公告，告知刘保林所有的京房权证通私字第0622471号已被崇文法院拍卖，房屋产权归属钟杰所有。2007年5月10日，顺开公司再次将刘保林的房产证交与农行通州支行，农行通州支行于2007年9月5日办理了抵押登记手续。

原审法院另查明：因刘保林拖欠贷款，农行通州支行从顺开公司帐户扣划保证金54 199.83元。审理过程中，农行通州支行变更其诉讼请求为要求刘保林归还贷款本金    544 738.35元，同时明确如顺开公司的反诉请求得到支持，则增加其本诉请求，增加数额为顺开公司反诉的数额。顺开公司变更其反诉请求，要求农行通州支行返还保证金      54 199.83元。

原审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，该案刘保林经原审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和举证的权利。农行通州支行与刘保林签订的个人住房按揭合同系双方当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应恪守履行。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。《担保法》之所以作出上述规定，是因为在发生物的担保与保证担保的竞合时，保证人在承担保证责任后，可以依据代位权取得担保物权，为保证保证人的代位权，法律规定债权人应先行使担保物权，保证人仅于担保物权担保的债权外承担保证责任，保证人的保证责任可因债权人放弃担保物权而免除。本案中，农行通州支行与顺开公司及刘保林签订的个人住房按揭合同中所约定的担保方式虽然不构成抵押担保与保证担保的竞合，但是该合同同样约定了刘保林未能履行还款义务，而由顺开公司代为清偿农行通州支行欠款后，农行通州支行须将抵押物有关的证明文件转交给顺开公司处理。因此及时为刘保林所有的京房权证通私字第0622471号房屋办理抵押登记，既是对农行通州支行的借款债权的担保，也是对顺开公司代刘保林偿还其借款后的实现其追偿权的保证。根据合同约定及通常惯例，农行通州支行负有为刘保林所有的京房权证通私字第0622471号房屋办理抵押登记的义务，而根据已查明的事实，2006年11月，农行通州支行在收到刘保林所有的京房权证通私字第0622471号房屋产权证后，以刘保林拖欠贷款不能办理抵押为由将房屋产权证退给代办抵押登记的律师事务所，待农行通州支行实际办理抵押登记时，刘保林的房屋已被崇文法院查封，致使农行通州支行不能行使抵押权，顺开公司亦无法在承担连带保证责任后代为行使抵押权。农行通州支行怠于办理抵押登记的行为对抵押物最终被拍卖致使农行通州支行丧失抵押权构成严重过失，农行通州支行对其行为的法律后果应当自行承担责任，而不能将相应责任转嫁顺开公司承担，因此顺开公司的保证责任应当予以免除。现农行通州支行要求解除《（京通）农银按字第（3386）号个人住房按揭合同》，同时判令刘保林偿还借款本息    598 938.18元的诉讼请求合理，证据充分，原审法院予以支持，其要求顺开公司承担连带保证责任的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。顺开公司的抗辩意见，原审法院予以采信。顺开公司反诉要求农行通州支行返还已经扣划的保证金54 199.83元的反诉请求合理，证据充分，原审法院予以支持。农行通州支行针对顺开公司的反诉请求的抗辩意见原审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、农行通州支行与顺开公司、刘保林签订的《（京通）农银按字（2003）第（3386）号个人住房按揭合同》，于判决生效之日起解除;二、刘保林返还农行通州支行贷款本息五十九万八千九百三十八元一角八分，于判决生效之日起七日内执行清；三、农行通州支行返还顺开公司保证金五万四千一百九十九元八角三分，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回农行通州支行其他诉讼请求。农行通州支行、刘保林未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

农行通州支行不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求二审法院：撤销原审判决第三项及第四项，并依法改判顺开公司对刘保林返还贷款本息598 938.18元承担连带给付责任。事实与理由为：一、原审判决认定事实不清。（一）原审法院对办理房屋抵押登记的义务主体认定有误。根据刘保林于2003年8月19日签订的《授权委托书》的内容可知，代理刘保林为所购房屋办理抵押登记是顺开公司作为刘保林的受托人应尽的义务，而非原审法院认定的“根据合同约定及通常惯例，农行通州支行负有为被告刘保林所有的京房权证通私字第0622471号房屋办理抵押登记的义务”。（二）原审法院对房屋被拍卖致使抵押权未能设立的过错责任划分有误。1.刘保林所购房屋被崇文法院司法查封并拍卖的结果与房屋未办理抵押登记的行为之间并无直接的因果关系。2.按照刘保林与顺开公司签订的《授权委托书》的约定，应当由顺开公司代理刘保林办理房屋抵押登记，因此，未及时办理房屋抵押登记的过错责任应当由顺开公司承担。而非原审法院认定的“农行通州支行怠为办理抵押登记的行为对抵押物最终被拍卖致使农行通州支行丧失抵押权构成严重过失”。二、原审判决适用法律错误。(一)本案的事实不适用担保法第二十八条的规定。担保法第二十八条规定:同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案中并不存在保证与物的担保并存的情况，按照《个人住房按揭合同》的约定，保证与物的担保之间是前后衔接的逻辑关系，开发商的连带保证责任存在于房屋的抵押登记未办理完毕之前，房屋抵押登记办理完毕后，连带保证的保证期间即终止。因此，在本案中并不存在保证与物的担保并存的情况。同时，原审法院对于法条中“免除保证人保证责任”的扩大解释并不符合担保法的精神。担保法司法解释规定：债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权的，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。按照这一司法解释，适用“因债权人放弃行使担保物权而免除保证人的保证责任”这一规定必须满足法律规定的形式要件，即:债权人应当明示（明确告知）放弃担保物权；若默示推定则应符合法律规定的形式要件:主合同履行期届满在合理期间内未行使担保物权。而在本案中既不存在农行通州支行明示放弃担保物权的情形（担保物权并未设立），也不存在主合同履行期届满在合理期间内未行使担保物权的情形（主合同并未履行完毕）。因此，原审法院认定的“农行通州支行对其行为的法律后果应当自行承担责任，而不能将相应责任转嫁顺开公司承担，因此顺开公司的保证责任应当予以免除”的结果既不符合本案事实，也无法律上的依据。三、应严格遵循我国合同法确定的契约自由原则，充分尊重当事人的意思自治。根据农行通州支行与顺开公司、刘保林签订的《个人住房按揭合同》有关“顺开公司承诺，自本合同签订之日起，至刘保林取得房产证书，办妥抵押登记并将有关抵押文件交农行通州支行收执之日止，对刘保林所欠农行通州支行的全部贷款本金、利息、逾期利息、罚息及其他相关费用承担连带保证责任。在本案中，农行通州支行按照合同约定，已经履行了放款义务，而刘保林存在多次逾期未还款的事实，农行通州支行有权行使法定解除权。依照法律规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。因此，农行通州支行要求顺开公司承担连带保证责任既有事实依据，又有法律依据。综上所述，本案中并不存在“同一债权既有保证又有物的担保”的情况。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。请求二审法院支持农行通州支行上诉请求。

顺开公司在二审辩称：根据本案合同第十条的约定，办理抵押登记与顺开公司无关，农行通州支行的上诉请求不能成立，请求二审法院维持原审判决。

本院经审理查明：自2007年3月29日至2008年4月30日，因刘保林未能依约偿还贷款，农行通州支行从顺开公司保证金帐户中扣收款项共计54 199.83元。原审庭审中，农行通州支行认可2008年4月20日前的刘保林的月供已扣划完毕。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明事实一致。

上述事实，有按揭合同、借款借据借款合同、产权证交接单、还款明细、还款凭证、原审庭审笔录及二审询问笔录在案佐证。

在二审过程中，农行通州支行向本院新提交授权委托书复印件一份，载明：委托人刘保林、受托人顺开公司，委托事项和权限为：一、因刘保林购买位于北京市通州区运乔嘉园项目19号楼2单元212的房产，特授权受托人为我的代理人，代表我办理下列事项并在相关文件中签字确认：1、有关该房屋买卖合同的注销登记手续；2、办理该房屋抵押登记及变更抵押登记手续。二、受托人在其授权范围内所从事的活动及签署的相关文件，委托人均予承认……。该授权委托书系刘保林于2003年8月19日签署。

本院认为：

农行通州支行、顺开公司、刘保林在按揭合同的保证条款中约定：顺开公司自本合同签订之日起，至刘保林取得房产证书，办妥抵押登记并将有关抵押文件交农行通州支行收执之日止，对刘保林所欠农行通州支行的全部贷款本金、利息、逾期利息、罚息及其他相关费用承担连带保证责任。从该约定可知，顺开公司的保证担保为阶段性保证担保，即顺开公司只对刘保林在抵押房产办妥抵押登记之前的到期债务承担保证责任，对抵押登记之后才到期的债务不承担保证责任。由此可见，签约各方将“抵押房产办妥抵押登记并完成抵押文件交接手续”作为顺开公司解除保证责任的条件，因此按揭合同中的保证条款属于附解除条件的条款。依照法律规定，附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。

按揭合同“抵押登记”部分中约定：1、刘保林出具《授权委托书》委托农行通州支行或者双方共同以本合同、购房合同以及其他有关房地产所有权文件在有权受理的房地产管理机关办理抵押登记手续。2、抵押的房地产所有权证明文件、抵押登记的他项权利证书及其他有关文件须交予农行通州支行收执和保管。由上述约定可知，为刘保林的房产办理抵押登记是刘保林和农行通州支行的合同义务，刘保林涉案房屋的房产证应由农行通州支行收执和保管。农行通州支行于2006年11月1日收到刘保林的房产证原件，其应及时办理该房产的抵押登记。农行通州支行在收到上述房产证后，以刘保林拖欠贷款为由拒绝为其房产办理抵押登记。根据按揭合同的约定，顺开公司只对抵押登记之前的债务承担保证责任，对抵押登记之后到期的债务不再承担保证责任，所以农行通州支行怠于办理抵押登记的行为属于“为自己的利益不正当的阻止条件成就”，故可视为顺开公司解除保证责任的条件已成就，因农行通州支行在2006年11月1日已具备为刘保林房产办理抵押登记的条件，其应在合理期限即一个月内予以办理。所以，顺开公司的保证责任自2006年12月1日起应予免除。顺开公司向农行通州支行主张返还自2007年3月29日起扣收的保证金，应予支持。

农行通州支行在二审中提交的材料不符合新证据的要求，且上述材料不影响本案事实的查清，故不属于新证据，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚、判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费九千二百七十九元，由刘保林负担（于本判决生效后七日内交至原审法院）；反诉案件受理费一千一百五十五元，由中国农业银行北京市通州区支行负担（于本判决生效后七日内交至原审法院）。二审案件受理费一万零四百三十四元，由中国农业银行北京市通州区支行负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

                       审　判　长　　申小琦

                       代理审判员　　杨  靖

                       代理审判员 　 胡  君

                     二ＯＯ九 年 六 月 十九 日

                       书  记  员    兰艳艳