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审理混合共同担保案件的有关法律适用问题

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2020-07-04 04:45

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债权人对于同一债权既要求主债务人（或第三人）提供物的担保，又要求第三人提供保证担保的，理论上称之为“混合共同担保”。混合共同担保情形下，人的担保与物的担保的关系问题、担保人的追偿权问题一直存在争议。我国《担保法》、《物权法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）对此的规定不尽一致，审理此类案件时在适用法律方面的问题亟需解决。

对于人的担保与物的担保的关系问题，《担保法》第二十八条采取保证人绝对优待主义，规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”；《担保法解释》第三十八条采取平等主义，规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”；《物权法》第一百七十六条对此则在尊重当事人的意思自治的同时，结合了保证人绝对优待主义和平等主义两种立法模式，规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。

上述规定确定了混合共同担保情形下担保权实行的规则，但在审判实务中仍存在上述规则不能完全解决的情形（这些情形的前提都是当事人没有约定或约定不明）：

一、同一第三人对同一债权既提供保证又提供物的担保时，是否适用《担保法》第二十八条规定？

若适用《物权法》第一百七十六条的规定，由债权人行使选择权，可能会出现债权人选择行使担保债权，造成保证人提供的担保物未被用于清偿债务，而是其他财产被用于清偿债务，该第三人的利益因此而受到损害。如第三人提供动产为担保物，其不动产未设立担保，债权人想达到取得该不动产的目的，则选择只行使担保债权，以期第三人不能履行金钱债务时通过强制执行得到该不动产。而法院作出生效判决后，若在执行阶段拍卖第三人提供担保的该项动产，似又违背了《物权法》赋予债权人选择权的规定。

对此我们认为，同一第三人对同一债权既提供保证又提供物的担保时，应适用《担保法》第二十八条规定，即保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。理由有三：

其一，第三人提供保证后，意味着他的全部财产成为债权的责任财产，当他承担保证责任时，其中不特定的一部分财产将用于清偿债务。而该第三人提供物的担保后，该担保物在第三人全部财产中被特定化——用于清偿债务，且该物上已设立担保物权，此时可适用“物权优先于债权”的原则。

其二，应对债权人、担保人的合法利益给予平等的保护。

其三，《物权法》第一百七十八条虽规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，但是《担保法》第二十八条与《物权法》第一百七十六条均未对“同一第三人对同一债权既提供保证又提供物的担保”时债权人如何实行担保权作出明确规定，基于前述两点理由适用《担保法》并不违反《物权法》的规定。

二、保证人与物上保证人非同一人时，债权人既要求行使担保债权又要求行使担保物权时如何处理？

《物权法》第一百七十六条仅规定：“……第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，即虽赋予债权人选择权，但并非债权人必须做出选择（实际上也不能要求债权人必须选择，否则就与法律允许债权人就同一债权同时设立人的担保和物的担保的规定相矛盾），也未就保证人和物上保证人的责任分担作出明确规定。而在审判实务中债权人起诉时往往是既要求行使担保债权又要求行使担保物权。因法律允许债权人就同一债权同时设立人的担保和物的担保，又未禁止债权人同时行使担保债权和担保物权，法院在审理此类案件时无法通过行使释明权要求债权人作出选择，亦不能要求债权人必须选择。对此，法院作出裁判时面临两难：

其一，法院若判决保证人和物上保证人分担责任，则因当事人无约定和法律未规定，导致法院的判决既缺乏事实依据又缺乏法律依据的结果发生。

其二，法院的判决若回避保证人和物上保证人的责任分担问题，完全按照当事人的合同约定及债权人的诉讼请求简单地既判决保证人承担保证责任，又判决物上保证人以担保物承担担保责任，那么在执行阶段就可能会出现债权人在行使一项担保权已得到完全清偿的情况下，仍要求行使另一项担保权的结果发生。

对此我们认为，债权人就同一债权同时设立人的担保和物的担保，其本意无非是为了实现债权的便利和增加债权的保障。保证人与物上保证人非同一人时，两者处于同一清偿顺序，对债权的实现起到共同担保的作用。债权人既要求行使担保债权又要求行使担保物权时，保证人与物上保证人在担保物的范围内承担连带责任，同时保证人对超出担保物范围的债权数额承担保证责任。

三、保证人与物上保证人非同一人时，债权人以行使选择权为由放弃担保物权，而可能损害保证人权利时，应如何处理？

对于承担了担保责任的担保人可否向其他担保人追偿的问题，《担保法解释》第三十八条第一款虽规定了“……承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，但《物权法》第一百七十六条对此未予明确，可能会出现债权人以行使选择权为由放弃担保物权，而要求保证人承担全部担保责任，此时该保证人又不能以要求物上保证人亦应承担担保责任作为抗辩，保证人承担全部担保责任后其权益因此可能受到损害。尤其在债权人与物上保证人有关联关系时，这种情况出现的几率会大大增加。

对此我们认为，应赋予保证人对物上保证人的代位追偿权。

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关联法条

《中华人民共和国担保法》第二十八条

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十八条

《中华人民共和国物权法》第一百七十六条

《中华人民共和国物权法》第一百七十八条