房地产抵押若干问题探讨

房地产抵押是一种典型的抵押形式。1996年10月1日施行的《担保法》对此作出了较系统的规定，但其中的规定仍有不完善、不明确的地方，审判实践中亦有不少问题亟待解决。为此，本文拟对房地产抵押的若干问题作一粗浅的探讨。
一、关于房地产抵押登记的公信力
民法对房地产权属的变动，以登记为公示方法。这样，第三人就可根据登记所展示的房地产权属状况，以决定是否进行房地产交易，从而避免遭受不测之损害。但是，由于当事人的过错或者登记机关的过错等原因，房地产登记薄上记载的权属状况有可能与实际的权属状况不相一致。为了保护善意第三人对公示内容的合理依赖，即使登记的内容与实质的权属状况不符，法律仍将房地产登记薄上记载的权属状况视为当然真实。在这种情况下，房地产权属登记就具有了公信力。
房地产抵押登记是房地产权登记的重要内容。对于房地产抵押登记是否具有公信力，各国立法上有两种不同的规定。德国、瑞士等国家的民法规定房地产抵押登记具有公信力。例如，《德国民法典》第892条第1款规定：“不动产登记簿的内容，为取得一项土地上的权利以及在此权利之上的权利的人的利益，应视为正确。”而法国、日本等国民法则不承认房地产抵押登记具有公信力。是否承认房地产抵押登记的公信力，在法律效果上会有重大差别。例如，某甲将其所有的房屋为乙设定抵押权，担保的债权额为20万元，但登记机关在登记时，误将抵押权担保的债权额登记为2万元。其后甲又以该房屋为债权人丙设定30万元的抵押权并办理了登记。后因乙之抵押权先行实行，抵押房产被拍卖并得价款23万元。如果承认房地产抵押登记的公有力，那么，第一顺序抵押权人乙只能就其已登记的2万元债权对拍卖价款优先受偿，而剩余价款21万元则应分配给第二顺序抵押权人丙。反之，如果不承认抵押登记的公信力，则乙因登记机关的过错而未登记的18万元债权也仍然可以优先于丙之债权受偿，而丙只能分配得剩余的3万元价款。由此看来，是否赋予房地产抵押登记以公信力，对各利害关系人的利益影响甚大。
那么，我国现行法律是否承认房地产抵押登记的公信力呢?目前，对此尚存有不同看法。一种观点认为，我国现行立法对不动产权属登记的公示效力的规定，没有体现公信力的存在；参见崔建远等：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第266页。另一种观点则认为，土地权利一经登记机关在登记薄上注册登记、颁发证书后，该土地权利对于善意第三人即具有公信力。参见国家土地管理局科技司编：《土地管理法律知识》，中国大地出版社1997年版，第109页。笔者基本同意第二种观点，并且认为，尽管我国现行法律未就房地产抵押登记的公信力作明确规定，但应承认房地产抵押登记的公信力。其理由在于：一方面，现代社会交易频繁，如果没有公信力的保护，则善意第三人在每次交易时都必须检查登记薄上记载的房地产权利人的权利的真实性，否则就要因为其检查不周而承担取得的权利被追夺的危险。显然，这一要求对善意第三人是不公平的，实践中也是难以做到的，只会有碍于正常的房地产交易的开展。有鉴于此，为保障交易安全，法律有必要赋予房地产抵押登记以公信力。另一方面，在我国，房地产权属登记是国家对房地产交易进行行政监管的重要手段。而且，我国对房地产权属登记一直实行实质性审查。根据有关房地产登记规则，登记机关除对登记申请的填写、登记手续和应提交的证件是否完备进行审查外，还对房地产的权属状况进行核实，对房地产权属的设立、变更和转移的合法性加以审查。因而，对第三人来说，登记已不仅仅是当事人为实现房地产权属变动而提出申请的结果，而且是国家专门机关对房地产权属变动予以确认的行政行为，当然也就是最具有社会公信力的事实。总之，在我国，承认房地产抵押登记的公信力是完全必要和可行的。
实践中，登记公示的房地产抵押权状况与真实的权利状况不符的情况主要有两种：一是主债权无效或因清偿而消灭，而抵押权登记尚未注销；二是房地产抵押登记因错误、遗漏或误被注销，从而导致登记内容与真实权属状况不相一致。在第一种情形下，当事人应根据有关规定，及时办理注销登记。但在此之前，抵押登记仍具有形式上的效力。具体地说，第三人不能取得无抵押权负担的房屋所有权和土地使用权；抵押人也不能就该房地产为其他债权人设定同一顺序的抵押权。在第二种情形下，登记机关应办理更正登记，利害关系人也可以申请更正登记。参见《土地登记规则》第71条。但更正的登记不具有溯及力，也就是说，在更正错误的登记之前，善意第三人因依赖错误的登记而取得的权利，仍应受法律的保护。因此而遭受损害的房地产权利人，只能要求造成抵押登记错误、遗漏或误被注销的过错方承担赔偿责任。
二、关于房地产抵押权人的物上代位权
抵押权是价值权，即抵押权人在抵押物上设定抵押权的目的，不是为了实现对抵押物的使用或收益，而是通过支配抵押物的交换价值以担保债权的实现。因此，抵押物虽改变其原有形态或性质，但只要还能维持其交换价值，就不会影响抵押权的实现。既然如此，抵押物的变价物或代替物在实质上就仍是抵押权的客体，抵押权人也就仍能追及至抵押物的变价物或代替物上行使抵押权。抵押权人对抵押物的变价物或代替物所享有的这种权利，即为抵押权人的物上代位权。而抵押物的变价物或代替物则为原抵押物的代位物。
根据我国《担保法》的有关规定以及实践中已有的一些做法，笔者认为，房地产抵押权人可对下列代位物行使物上代位权：
1.抵押房地产转让价款我国《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人在履行了通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的义务后，可以转让已办理登记的抵押物。抵押人依该规定转让房地产并办理变更登记后，受让人取得的抵押房地产的所有权或使用权即受法律保护。在这种情况下，抵押权人已无法行使追及权，只能对抵押人所得的抵押房地产转让价款行使物上代位权。我国《担保法》也明确了抵押物转让价款应作为抵押物的代位物。该法第49条第2款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与债权人约定的第三人提存。”
2?因抵押房地产毁损、灭失而得的保险金经保险的低押房地产毁损、灭失后，保险人给付的保险金就其经济价值而言，是原抵押房地产毁损、灭失部分的转化物。由此，抵押权人可以就该保险金行使物上代位权。实践中，房地产抵押合同一般均规定，抵押人必须为抵押房地产投保。有些抵押合同更明确规定，抵押人应以抵押权人为第一受益人办理保险。这样，抵押权人对保险金的物上代位权就在抵押合同中得到了确认。
3.抵押人所得的损害赔偿金《担保法》第58条规定，抵押物“因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”。依此规定，抵押房地产因第三人的原因毁损、灭失的，抵押权人可以对抵押人因此而得的损害赔偿金行使物上代位权。房地产抵押权人行使此种物上代位权，仅以可归责于第三人的事由导致抵押房地产受到实际损害为要件。因为，根据抵押权不可分原则，抵押物的任何一部分都担保着主债权的全部，因而抵押房地产受损害的部分也应是抵押权效力所及的范围。
4.抵押房地产的征收补偿费抵押人因抵押房地产被依法征收而得的补偿费，是原抵押房地产价值的转化形态，也应在抵押权的效力范围内。因此，抵押权人可以对抵押房地产的征收补偿费行使物上代位权。需要指出的是，《担保法》第51条规定：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押人可以在因损害而得到的赔偿范围内为抵押权人另行提供担保。”根据这条规定，抵押人另行提供担保后，抵押权人就不能对抵押人的损害赔偿金行使物上代位权。当然，担保法仅对因抵押人另行提供担保导致抵押权人对损害赔偿金的物上代位权的消灭作出规定，但应该认为，抵押权人对转让价款、保险金以及征收补偿费的物上代位权，同样会因抵押人另行提供相当担保而消灭。因为抵押人另行提供相当担保后，抵押物的交换价值已得到了保全。抵押权人也就没有必要行使物上代位权了。
三、关于房地产抵押权与租赁权的关系
抵押权是一种价值权，而租赁权则是对物用益的权利。二者原则上可以并存。在抵押权与租赁权并存于某一房地产上时，应区分以下两种情况处理：
(一)先租赁后抵押的情况《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”据此，出租人与承租人订立租赁合同后，又将已出租的房地产设定抵押的，租赁关系不受影响，但出租人应将房地产准备抵押的情况书面告知承租人。此外，我国《经济合同法》第23条规定：“如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效。”这表明，租赁权具有对抗力，买卖不破租赁。所以，在因抵押权实行而将抵押房地产出卖时，先成立的租赁权仍然能够对抗后成立的抵押权。也就是说，原租赁合同对抵押房地产新的受让人仍旧是有约束力的。在租赁合同期满前，受让人不得随意解除租赁合同，也不能单方变更租金和租期。法律这样规定，有利于保护承租人的合法权益，同时又能达到稳定社会经济关系的目的。诚然，租赁关系的存在可能使抵押房地产出卖时的卖价减少甚至无人应买，但抵押权人既然愿意在已出租的房地产上设定抵押，就应由其承受可能的不利后果。
值得探讨的是，以出卖方式实行抵押权时，承租人对抵押房地产是否享有优先购买权。有关承租人的优先购买权，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”此外，国务院1983年发布的《城市私有房屋管理条例》第11条也有类似规定。据此，有人认为应承认抵押房地产承租人在同等条件下的优先购买权。我们认为，对于承租人对抵押房地产是否有优先购买权不能一概而论，而应区分不同的出卖方式作具体分析；在以变卖的方式出卖抵押房地产时，应该保护承租人的优先购买权。但如果以拍卖的方式实行抵押权，则不应承认承租人的优先购买权。因为以变卖方式出卖抵押物，是以拍卖以外的生活中一般的买卖形式出卖抵押物以清偿债权，与一般买卖方式并无不同，因而有可能出现两个以上出价最高的买主。而优先购买权则是指优先购买权人在支付同等价格的条件下，享有优先他人购买标的物的权利。可见，在以变卖方式出卖抵押房地产的情况下，抵押房地产的承租人完全可以行使优先购买权。相反，如果以拍卖方式出卖抵押房地产，则会由于拍卖的性质而使承租人无法行使先买权。这是因为，拍卖是以公开竞争的方法把拍卖物卖给出价最高的竞买者，拍卖结果不可能出现两个以上出价最高的买主。所以，在这种情况下，承租人没有行使优先购买权的余地。承租人如欲购得抵押房地产，只能报名参加竞买，与他人公平竞争。
(二)先抵押后租赁的情况抵押权设定后成立租赁关系的，因抵押权与租赁权在权能上各不相同，所以在抵押权存续期间，租赁关系对抵押权不会有实质影响。但在抵押权实行时，如何处理抵押房地产上存在的租赁关系，却不无疑问。对此，我国法律还未作明确规定，理论界则存在两种观点。一种观点认为，抵押权设定后成立的租赁关系不能影响抵押权的效力，在实行抵押权并将抵押物拍卖给第三人时，租赁权对买受人无约束力。另一种观点认为，只有当租赁关系的存在影响抵押权人的利益时，抵押权才能对抗租赁权，否则租赁关系仍然有效。
笔者赞同上述第一种观点。其理由在于：抵押权是一种物权，而租赁权传统上被认为是一种债权。根据物权优先于债权的原则，先成立的抵押权自然可以对抗后成立的租赁权。否则，抵押权人的利益就无法得到应有的保障。而且，《担保法》第53条规定，抵押物拍卖后，拍卖价款超过债权数额的部分归抵押人所有。因此，在抵押权实行时，如果抵押房地产上仍负担租赁关系，即使抵押权人的债权能够得到完全受偿，但抵押人对清偿债权后剩余价款的利益却仍有可能受到损害。总之，抵押权设定后成立租赁关系的，在抵押权实行时，原承租人的租赁权不能对抗抵押房地产受让人的所有权。
四、关于房地产抵押的期限
房地产抵押期限，是指房地产登记机关应房地产抵押当事人的请求，在房地产登记薄上登记的抵押权的存续期间。抵押期限届满后，房地产抵押权即归于消灭，不但不能对抗第三人，即便在抵押当事人之间也失去其效力。从而，抵押权人不能主张抵押权仍然存在，并因此丧失其对抵押房地产的价值优先受偿的权利。
我国《担保法》和《城市房地产管理法》等法律均未对房地产抵押期限的相关问题作出规定。抵押期限完全由抵押当事人在抵押合同中自行作出约定，并经登记机关登记后生效。一般而言，房地产抵押期限应长于主合同的履行期限。但实践中有些房地产抵押合同规定，抵押期限与主合同履行期限同时届满。例如，主合同履行期限从1996年7月1日至1997年7月1日，而抵押期限也是从1996年7月1日至1997年7月1日。由于只有在债务人到期未履行债务时，抵押权人才能实行其抵押权并以抵押物的价值优先受偿权。因而，如果抵押期限与主合同的履行期限相同，则意味着主合同履行期未届满，抵押权人不能行使优先受偿权；主合同履行期一旦届满，抵押期限亦同时到期，抵押权人同样无法行使优先受偿。在这种情况下，如果抵押权人欲使其抵押权能够实现，就必须在抵押期限届满前向登记机关申请抵押期限的续展。但在实践中，由于各种原因，有的抵押当事人并未办理展期手续。对此，审判实践中有一种观点认为，因主合同和抵押合同均为有效成立，所以，尽管抵押期限已届满，但债权人的抵押权仍应受法律保护，即抵押权人仍可对抵押房地产的价值优先受偿。笔者不同意这种观点。因为在我国，登记是房地产权属变动的根据。房地产抵押权的设定是否有效，应以其是否经过登记，以及登记的抵押期限是否到期为判断依据。只有在登记的有效期限内的抵押权，才是有效的。抵押期限届满后，主债权即成为无担保的债权。所以，我们认为，抵押当事人如未办理抵押期限的续展手续，债权人就无权对抵押房地产的变价优先受偿。在这种情况下，债权人只能要求应对其无法继展抵押期限负责的过错方承担赔偿责任。
(作者单位／福州市中级人民法院)

房地产抵押是一种典型的抵押形式。1996年10月1日施行的《担保法》对此作出了较系统的规定，但其中的规定仍有不完善、不明确的地方，审判实践中亦有不少问题亟待解决。为此，本文拟对房地产抵押的若干问题作一粗浅的探讨。
一、关于房地产抵押登记的公信力
民法对房地产权属的变动，以登记为公示方法。这样，第三人就可根据登记所展示的房地产权属状况，以决定是否进行房地产交易，从而避免遭受不测之损害。但是，由于当事人的过错或者登记机关的过错等原因，房地产登记薄上记载的权属状况有可能与实际的权属状况不相一致。为了保护善意第三人对公示内容的合理依赖，即使登记的内容与实质的权属状况不符，法律仍将房地产登记薄上记载的权属状况视为当然真实。在这种情况下，房地产权属登记就具有了公信力。
房地产抵押登记是房地产权登记的重要内容。对于房地产抵押登记是否具有公信力，各国立法上有两种不同的规定。德国、瑞士等国家的民法规定房地产抵押登记具有公信力。例如，《德国民法典》第892条第1款规定：“不动产登记簿的内容，为取得一项土地上的权利以及在此权利之上的权利的人的利益，应视为正确。”而法国、日本等国民法则不承认房地产抵押登记具有公信力。是否承认房地产抵押登记的公信力，在法律效果上会有重大差别。例如，某甲将其所有的房屋为乙设定抵押权，担保的债权额为20万元，但登记机关在登记时，误将抵押权担保的债权额登记为2万元。其后甲又以该房屋为债权人丙设定30万元的抵押权并办理了登记。后因乙之抵押权先行实行，抵押房产被拍卖并得价款23万元。如果承认房地产抵押登记的公有力，那么，第一顺序抵押权人乙只能就其已登记的2万元债权对拍卖价款优先受偿，而剩余价款21万元则应分配给第二顺序抵押权人丙。反之，如果不承认抵押登记的公信力，则乙因登记机关的过错而未登记的18万元债权也仍然可以优先于丙之债权受偿，而丙只能分配得剩余的3万元价款。由此看来，是否赋予房地产抵押登记以公信力，对各利害关系人的利益影响甚大。
那么，我国现行法律是否承认房地产抵押登记的公信力呢?目前，对此尚存有不同看法。一种观点认为，我国现行立法对不动产权属登记的公示效力的规定，没有体现公信力的存在；参见崔建远等：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第266页。另一种观点则认为，土地权利一经登记机关在登记薄上注册登记、颁发证书后，该土地权利对于善意第三人即具有公信力。参见国家土地管理局科技司编：《土地管理法律知识》，中国大地出版社1997年版，第109页。笔者基本同意第二种观点，并且认为，尽管我国现行法律未就房地产抵押登记的公信力作明确规定，但应承认房地产抵押登记的公信力。其理由在于：一方面，现代社会交易频繁，如果没有公信力的保护，则善意第三人在每次交易时都必须检查登记薄上记载的房地产权利人的权利的真实性，否则就要因为其检查不周而承担取得的权利被追夺的危险。显然，这一要求对善意第三人是不公平的，实践中也是难以做到的，只会有碍于正常的房地产交易的开展。有鉴于此，为保障交易安全，法律有必要赋予房地产抵押登记以公信力。另一方面，在我国，房地产权属登记是国家对房地产交易进行行政监管的重要手段。而且，我国对房地产权属登记一直实行实质性审查。根据有关房地产登记规则，登记机关除对登记申请的填写、登记手续和应提交的证件是否完备进行审查外，还对房地产的权属状况进行核实，对房地产权属的设立、变更和转移的合法性加以审查。因而，对第三人来说，登记已不仅仅是当事人为实现房地产权属变动而提出申请的结果，而且是国家专门机关对房地产权属变动予以确认的行政行为，当然也就是最具有社会公信力的事实。总之，在我国，承认房地产抵押登记的公信力是完全必要和可行的。
实践中，登记公示的房地产抵押权状况与真实的权利状况不符的情况主要有两种：一是主债权无效或因清偿而消灭，而抵押权登记尚未注销；二是房地产抵押登记因错误、遗漏或误被注销，从而导致登记内容与真实权属状况不相一致。在第一种情形下，当事人应根据有关规定，及时办理注销登记。但在此之前，抵押登记仍具有形式上的效力。具体地说，第三人不能取得无抵押权负担的房屋所有权和土地使用权；抵押人也不能就该房地产为其他债权人设定同一顺序的抵押权。在第二种情形下，登记机关应办理更正登记，利害关系人也可以申请更正登记。参见《土地登记规则》第71条。但更正的登记不具有溯及力，也就是说，在更正错误的登记之前，善意第三人因依赖错误的登记而取得的权利，仍应受法律的保护。因此而遭受损害的房地产权利人，只能要求造成抵押登记错误、遗漏或误被注销的过错方承担赔偿责任。
二、关于房地产抵押权人的物上代位权
抵押权是价值权，即抵押权人在抵押物上设定抵押权的目的，不是为了实现对抵押物的使用或收益，而是通过支配抵押物的交换价值以担保债权的实现。此，抵押物虽改变其原有形态或性质，但只要还能维持其交换价值，就不会影响抵押权的实现。既然如此，抵押物的变价物或代替物在实质上就仍是抵押权的客体，抵押权人也就仍能追及至抵押物的变价物或代替物上行使抵押权。抵押权人对抵押物的变价物或代替物所享有的这种权利，即为抵押权人的物上代位权。而抵押物的变价物或代替物则为原抵押物的代位物。
根据我国《担保法》的有关规定以及实践中已有的一些做法，笔者认为，房地产抵押权人可对下列代位物行使物上代位权：
1.抵押房地产转让价款我国《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人在履行了通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的义务后，可以转让已办理登记的抵押物。抵押人依该规定转让房地产并办理变更登记后，受让人取得的抵押房地产的所有权或使用权即受法律保护。在这种情况下，抵押权人已无法行使追及权，只能对抵押人所得的抵押房地产转让价款行使物上代位权。我国《担保法》也明确了抵押物转让价款应作为抵押物的代位物。该法第49条第2款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与债权人约定的第三人提存。”
2?因抵押房地产毁损、灭失而得的保险金经保险的低押房地产毁损、灭失后，保险人给付的保险金就其经济价值而言，是原抵押房地产毁损、灭失部分的转化物。由此，抵押权人可以就该保险金行使物上代位权。实践中，房地产抵押合同一般均规定，抵押人必须为抵押房地产投保。有些抵押合同更明确规定，抵押人应以抵押权人为第一受益人办理保险。这样，抵押权人对保险金的物上代位权就在抵押合同中得到了确认。
3.抵押人所得的损害赔偿金《担保法》第58条规定，抵押物“因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”。依此规定，抵押房地产因第三人的原因毁损、灭失的，抵押权人可以对抵押人因此而得的损害赔偿金行使物上代位权。房地产抵押权人行使此种物上代位权，仅以可归责于第三人的事由导致抵押房地产受到实际损害为要件。因为，根据抵押权不可分原则，抵押物的任何一部分都担保着主债权的全部，因而抵押房地产受损害的部分也应是抵押权效力所及的范围。
4.抵押房地产的征收补偿费抵押人因抵押房地产被依法征收而得的补偿费，是原抵押房地产价值的转化形态，也应在抵押权的效力范围内。因此，抵押权人可以对抵押房地产的征收补偿费行使物上代位权。需要指出的是，《担保法》第51条规定：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押人可以在因损害而得到的赔偿范围内为抵押权人另行提供担保。”根据这条规定，抵押人另行提供担保后，抵押权人就不能对抵押人的损害赔偿金行使物上代位权。当然，担保法仅对因抵押人另行提供担保导致抵押权人对损害赔偿金的物上代位权的消灭作出规定，但应该认为，抵押权人对转让价款、保险金以及征收补偿费的物上代位权，同样会因抵押人另行提供相当担保而消灭。因为抵押人另行提供相当担保后，抵押物的交换价值已得到了保全。抵押权人也就没有必要行使物上代位权了。
三、关于房地产抵押权与租赁权的关系
抵押权是一种价值权，而租赁权则是对物用益的权利。二者原则上可以并存。在抵押权与租赁权并存于某一房地产上时，应区分以下两种情况处理：
(一)先租赁后抵押的情况《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”据此，出租人与承租人订立租赁合同后，又将已出租的房地产设定抵押的，租赁关系不受影响，但出租人应将房地产准备抵押的情况书面告知承租人。此外，我国《经济合同法》第23条规定：“如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效。”这表明，租赁权具有对抗力，买卖不破租赁。所以，在因抵押权实行而将抵押房地产出卖时，先成立的租赁权仍然能够对抗后成立的抵押权。也就是说，原租赁合同对抵押房地产新的受让人仍旧是有约束力的。在租赁合同期满前，受让人不得随意解除租赁合同，也不能单方变更租金和租期。法律这样规定，有利于保护承租人的合法权益，同时又能达到稳定社会经济关系的目的。诚然，租赁关系的存在可能使抵押房地产出卖时的卖价减少甚至无人应买，但抵押权人既然愿意在已出租的房地产上设定抵押，就应由其承受可能的不利后果。
值得探讨的是，以出卖方式实行抵押权时，承租人对抵押房地产是否享有优先购买权。有关承租人的优先购买权，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”此外，国务院1983年发布的《城市私有房屋管理条例》第11条也有类似规定。据此，有人认为应承认抵押房地产承租人在同等条件下的优先购买权。我们认为，对于承租人对抵押房地产是有优先购买权不能一概而论，而应区分不同的出卖方式作具体分析；在以变卖的方式出卖抵押房地产时，应该保护承租人的优先购买权。但如果以拍卖的方式实行抵押权，则不应承认承租人的优先购买权。因为以变卖方式出卖抵押物，是以拍卖以外的生活中一般的买卖形式出卖抵押物以清偿债权，与一般买卖方式并无不同，因而有可能出现两个以上出价最高的买主。而优先购买权则是指优先购买权人在支付同等价格的条件下，享有优先他人购买标的物的权利。可见，在以变卖方式出卖抵押房地产的情况下，抵押房地产的承租人完全可以行使优先购买权。相反，如果以拍卖方式出卖抵押房地产，则会由于拍卖的性质而使承租人无法行使先买权。这是因为，拍卖是以公开竞争的方法把拍卖物卖给出价最高的竞买者，拍卖结果不可能出现两个以上出价最高的买主。所以，在这种情况下，承租人没有行使优先购买权的余地。承租人如欲购得抵押房地产，只能报名参加竞买，与他人公平竞争。
(二)先抵押后租赁的情况抵押权设定后成立租赁关系的，因抵押权与租赁权在权能上各不相同，所以在抵押权存续期间，租赁关系对抵押权不会有实质影响。但在抵押权实行时，如何处理抵押房地产上存在的租赁关系，却不无疑问。对此，我国法律还未作明确规定，理论界则存在两种观点。一种观点认为，抵押权设定后成立的租赁关系不能影响抵押权的效力，在实行抵押权并将抵押物拍卖给第三人时，租赁权对买受人无约束力。另一种观点认为，只有当租赁关系的存在影响抵押权人的利益时，抵押权才能对抗租赁权，否则租赁关系仍然有效。]
笔者赞同上述第一种观点。其理由在于：抵押权是一种物权，而租赁权传统上被认为是一种债权。根据物权优先于债权的原则，先成立的抵押权自然可以对抗后成立的租赁权。否则，抵押权人的利益就无法得到应有的保障。而且，《担保法》第53条规定，抵押物拍卖后，拍卖价款超过债权数额的部分归抵押人所有。因此，在抵押权实行时，如果抵押房地产上仍负担租赁关系，即使抵押权人的债权能够得到完全受偿，但抵押人对清偿债权后剩余价款的利益却仍有可能受到损害。总之，抵押权设定后成立租赁关系的，在抵押权实行时，原承租人的租赁权不能对抗抵押房地产受让人的所有权。
四、关于房地产抵押的期限
房地产抵押期限，是指房地产登记机关应房地产抵押当事人的请求，在房地产登记薄上登记的抵押权的存续期间。抵押期限届满后，房地产抵押权即归于消灭，不但不能对抗第三人，即便在抵押当事人之间也失去其效力。从而，抵押权人不能主张抵押权仍然存在，并因此丧失其对抵押房地产的价值优先受偿的权利。
我国《担保法》和《城市房地产管理法》等法律均未对房地产抵押期限的相关问题作出规定。抵押期限完全由抵押当事人在抵押合同中自行作出约定，并经登记机关登记后生效。一般而言，房地产抵押期限应长于主合同的履行期限。但实践中有些房地产抵押合同规定，抵押期限与主合同履行期限同时届满。例如，主合同履行期限从1996年7月1日至1997年7月1日，而抵押期限也是从1996年7月1日至1997年7月1日。由于只有在债务人到期未履行债务时，抵押权人才能实行其抵押权并以抵押物的价值优先受偿权。因而，如果抵押期限与主合同的履行期限相同，则意味着主合同履行期未届满，抵押权人不能行使优先受偿权；主合同履行期一旦届满，抵押期限亦同时到期，抵押权人同样无法行使优先受偿。在这种情况下，如果抵押权人欲使其抵押权能够实现，就必须在抵押期限届满前向登记机关申请抵押期限的续展。但在实践中，由于各种原因，有的抵押当事人并未办理展期手续。对此，审判实践中有一种观点认为，因主合同和抵押合同均为有效成立，所以，尽管抵押期限已届满，但债权人的抵押权仍应受法律保护，即抵押权人仍可对抵押房地产的价值优先受偿。笔者不同意这种观点。因为在我国，登记是房地产权属变动的根据。房地产抵押权的设定是否有效，应以其是否经过登记，以及登记的抵押期限是否到期为判断依据。只有在登记的有效期限内的抵押权，才是有效的。抵押期限届满后，主债权即成为无担保的债权。所以，我们认为，抵押当事人如未办理抵押期限的续展手续，债权人就无权对抵押房地产的变价优先受偿。在这种情况下，债权人只能要求应对其无法继展抵押期限负责的过错方承担赔偿责任。
福州市中级人民法院 张学文