浅析《合同法》第286条的法律缺陷

　　障碍之一：法理认识难统一

　　大家知道，凡是正确的法律规定，都能得到符合逻辑的法理阐述，凡是有瑕疵的法律规定，都会造成法理阐述难统一。《合同法》第286条出台后，对其进行的法理阐述观点之多，实为罕见，不仅一般学者众说纷纭，甚至连参与该法条起草的权威人士的解释，也难以自圆其说。

　　一、权利性质众说纷纭

　　《合同法》第286条的规定所赋予承包人的是一种什么权力?无论是法学理论界，还是法官、律师这些法律实际工作者，对此争论比较大。概括起来，主要有以下三种观点：

　　一是法定留置权。持这种观点的认为，依据该法条规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况，可以对工程进行留置。《担保法》第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而建筑工程承包合同在性质上是承揽合同，所以建筑工程承包合同可以发生留置。因此，该权利应称为法定留置权，不少人对该观点表示反对。理由是：第一，留置权仅限于动产，而建筑工程属于不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续条件，而承包人在交付工程后已不再占有标的物。所以，不能对《合同法》第286条规定的权利称为法定留置权。但是，也有人认为这种反对意见缺乏说服力。因为：第一，虽然我国民法原理认同留置权只适用于动产，但并不排除在特殊情况下，不动产也适用留置权。如，我国的善意取得制度只适用于动产，而法学权威王利民就赞成在特殊情况下，不动产也适用善意取得制度;[1]第二，建筑工程竣工后，在发包人未给付工程款的情况下，承包人一般不会交付工程。因此，即使建筑工程竣工后通过了验收，如果发包人未给付工程款，该工程实际上仍在承包人的控制之下。所以，否定留置权的观点并非完全正确。

　　二是法定抵押权。持这种观点的是权威人士。如《合同法》起草人之一的中国社会科学院法学所研究员梁慧星在《人民法院报》2000年12月1日理论专版发表的《合同法》第286条的权利性质及其适用》一文中称，该条从设计、起草、讨论、修改、审议以及层层通过，始终是指法定抵押权。[2]（3)但梁慧星在文中并没有对为什么是法定抵押权详加解释。倒是一些附和该观点的文章提出，《合同法》第286条规定，符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点，区别仅是这种权力不需要登记，而是由法律直接规定。本人对此观点存有不少困惑：第一，《合同法》第286条并没有抵押权的文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，根据我国现行《担保法》的规定，以不动产为抵押物的，抵押权的设定必须经过登记才能成立。《合同法》第286条规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人的占有之下，这也不符合抵押权的特点。

　　三是法定优先权。持这种观点的认为，《合同法》第286条规定的，既不是法定留置权，也不是法定抵押权，而是一种法定优先权。本人赞同这种观点。因为《合同法》第286条规定，符合优先权的特征。第一，优先权是由法律直接规定的，而不是由当事人自己约定的。[3]《合同法》第286条规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先，[4]《合同法》第286条规定如发包人拖欠工程款，承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿，具有排他性；第三，优先权请求的受偿标的物具有确定性。如海商法规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有财产，《合同法》第286条规定的也只是承包人所建的工程，也不是发包人的其他财产。

　　二、何种权利优先莫衷一是

　　对《合同法》第286条的权利性质认定，无论是理解为法定田置权，还是理解为法定抵押权，或者理解为法定优先权，都将会遇到一个法律障碍，即与约定抵押权的冲突。在《合同法》第286条规定的优先受偿原则即优先权与约定抵押权同时并存的情况下，应当由那一种权利优先?法律界有以下几种不同观点：

　　一是约定抵押权优先说。此种观点认为，不论是法定抵押权还是法定优先权，都不需也没有进行登记、公示，第三人很难知道。而约定抵押权大多经过了登记、公示，据《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。所以，应当由约定抵押权优先。

　　二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为，《合同法》第286条规定的优先权应当优先于约定抵押权优先受偿。否则，会出现发包人于法定权利设定后，再在标的物上设定约定抵押权，使法定优先权或法定抵押权无法实现，从而出现承包人在主张工程款给付的诉讼中赢得官司拿不到钱的情况。

　　三是平衡说。此种观点认为，在法定优先权、法定抵押权与约定抵押权之间，很难说哪一种权力更优先，这两种权利都应受到法律的平等保护，故尔应依其设立的时间先后顺序来确定。这种观点，看似不偏不倚，但在实践中却无法掌握，而出现两种极端。如果认为《合同法》第286条规定的优先权或法定抵押权是自发包人与承包人订立建筑工程合同之时成立的话，那么发包人以该工程的土地使用权或者在建工程为抵押的约定抵押权永远处于法定优先权的成立之后；如果认为该法定优先权直到工程竣工、发包人欠付价款之时才成立，那么，法定优先权则永远落后于约定抵押权，二者必居其一。

　　著名民法学专家梁慧星认为，在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是：第一，法定权利应当优先于约定权利；第二，从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保；第三，建设工程是靠承包人付出。劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，显失公平。[5]笔者认为，其一，法定权利应优先于约定权利。但经过登记的抵押权也包含了法定优先权。在《担保法》第54条申明确规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿。”这个“先于”权亦是法定权力，与《合同法》第286条规定的“优先受偿”权处于同一法律位置。而且，《民事诉讼法》第203条已明确规定为银行贷款债权抵押物的财产，银行享有就该抵押物优先受偿的权利；其二，建筑工程款中确有一部分是工人的工资，但这一部分所占的比例并不很大，占工程价款比例较大的部分的是材料款和利润，何况约定抵押权的债权如银行贷款如果追不回来，同样会影响银行职工的生存；其三，梁慧星坚持《合同法》第286条所规定的权利应优先于约定抵押权的第三个理由是建设工程是靠承包人的劳动和垫付资金建造的。如果这一理由成立的话，那么，在我国法律上将出现违法行为优于合法行为的问题。因为，早在1996年，国家建设部、国家计委、国家财政部就发出了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。因此，承包人的垫资行为属于违法行为。而银行根据发包人的需要，经过审查，办理抵押手续后发放建设资金贷款是法律允许的合法行为。如果在并存的情形下，允许承包人优先受偿，则无疑出现非法行为受法律优先保护，而合法行为受法律排斥、伤害的情景。

　　障碍之二：法律规定相冲突

　　关于《合同法》第286条的权利性质以及该权利与他权利的优先比较之所以出现如此多的争鸣意见，根本原因在于这一规定与其他的法律规定相冲突。

　　一、与{民法通则}的规定相冲突

　　我国《民法通则》第3条、第4条规定了平等、公平原则，这是我国民事法律关系的本质特征。一切民事活动都应遵循这一原则。然而，《合同法》第286条的规定，仅仅保护了某一特殊群体，显然与平等、公平原则相冲突。例如，某开发商为了建设一商场与商品房合二为一的大型商城，以土地使用权作抵押，先向甲银行贷款启动资金，再与乙建筑公司签订工程承包合同，动工后又以在建工程作抵押，向丙银行贷款，楼房建至一半时，又向丁某等众多购房户预售了商品房。工程竣工验收合格后，该开发商既未给付工程价款，也未清偿贷款，购房者亦未如期入住。于是，甲、乙、丙、丁都将某开发商告上法庭。按《合同法》第286条的规定乙建筑公司对该建筑工程有优先受偿权，而甲、丙、丁则无法向该建筑工程主张权利。其结果显然与民法所确定的平等、公平原则相悖。

　　二、与《担保法》的规定相冲突

　　(一)与《担保法》规定的不动产物权抵押登记制度相冲突。《担保法》第42条明确规定了以城市房地产等五种财产作抵押的必须办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。这一规定表明，对法定的五种财产进行抵押的，必须履行登记手续，才能设定抵押权，未经登记抵押合同不能生效，抵押权亦不能产生。而《合同法》第286条规定承包人在发包人拖欠工程价款时，无需登记则可优先受偿，如果这种优先受偿是一种法定抵押权，那么这种法定抵押权与《担保法》第42条规定严重冲突，将会否定我国不动产抵押权登记生效制度。

　　(二)与《担保法》规定的“先于受偿”权相冲突。《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。这个“先于”的权利不是当事人之间的约定，而是法律规定的，是一种法定权力；《合同法》第286条规定承包人未经登记则享有“优先受偿”的权利，也是一种法定权利。“先于受偿”与“优先受偿”这两个法定权利仅字义表述不同，其性质并无区别。但如果将这出于两个同一层次的不同法律规定运用在同一标的物时，如何作出评判?难怪对《合同法》第286条规定的“优先受偿”权气《担保法》第54条规定的“先于受偿”权谁先谁后，众说纷纭，专家难下断语。

　　(三)与《担保法》规定的未经登记不得抵抗第三人的制度相冲突。《担保法》第43条规定：当事人未办理抵押物登记的，不得抵抗第三人。如果《合同法》第286条赋于承包人享有优先权，而这种优先权又未进行登记，第三人很难知道发包人是否拖欠工程款，更不可能知道承包人享有并行使优先权，而与发包人就该项在建工程办理了抵押登记手续。按照《担保法》第43条规定，承包人不能就同一标的物的受偿权抵抗第三人，而按照《合同法》第286条规定又完全可以，这就是两个同一层次的实体法的法律冲突。

　　三、与民事诉讼法相冲突

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第203条规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”这一规定确立了贷款银行对抵押标的优先受偿的优先权制度。现《合同法》第286条规定承包人工程优先受偿，显然与上述规定相冲突。

　　障碍之三：司法实践难操作

　　由于理论认识难统一，法律规定相冲突，《合同法》第286条的规定在司法实践中更是难以操作。主要有以下三个问题：

　　一是当工程款优先权与银行贷款抵押权相冲突时如何处理?房地产项目中抵押权已在各地的司法实务中广泛适用，其法律地位已经确定，通过行使抵押权而拍卖作为抵押物的房地产已司空见惯，银行贷款抵押权的优先受偿权已获得确定的法律保障。现在《合同法》第286条规定工程款应当优先于工程项目贷款银行的抵押权受偿，必然导致司法实务处于两难境地：如果适用《民事诉讼法》第203条及《担保法》第54条规定，则必然是承包人赢得了官司拿不到钱；而如果适用《合同法》第286条规定，则必然会损害工程项目贷款银行的合法权益。特别是当承包人与贷款银行就同一标的物诉至同一法院时，法庭更是难以取舍：承包人享有《合同法》赋予的法定“优先受偿”权和《民事诉讼法》赋予的“优先受偿的权利”，贷款抵押银行享有《担保法》赋予的法定“先于受偿”权，令审判人员难以定夺。

　　二是当承包人的工程款优先权与消费者的购房占有权相冲突时如何处理?按照《合同法》第286条的规定，承包人在工程竣工验收之后，如果发包人仍拖欠工程款，有权要求人民法院将该工程拍卖并优先受偿。但该工程如果是商品房，发包人又向消费者预售了房屋。人民法院是应承包人的申请将该工程予以拍卖?还是将房产交于购买商品房的消费者?如果不应承包人的要求将该工程予以拍卖，则没有执行《合同法》第286条规定，如果允许承包人行使优先受偿权而拍卖房产，势必侵害消费者的利益，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，严重违背特殊保护消费者的法律政策。遇到这种情况，人民法院必然难以适用法律。例如，某市的一家开发商在商品房工程项目竣工之前已经分别与数十户消费者订立了商品房预售合同，收取了房价款。2000年元月，工程竣工后，囚拖欠工程款，被承包人中请人民法院将该工程拍卖，导致数十户购房者签了合同交了钱，却得不到房子，购房户集体上访，等市政府出面协调时，承包人已从拍卖的工程款中优先受偿后人去楼空，离开了这个城市，至今购房消费者仍在向政府、向法律讨公道。

　　三是工程款的优先受偿与破产债权之间的关系难以处理。如果拖欠工程款的发包人已被法院宣布破产，是按《合同法》第286条规定将该工程折价拍卖让承包人从中优先受偿?还是按《破产法》关于破产企业的费用优先权来办理?面对两个法定优先权，法官实难操作。

　　正是由于存在上述这些问题，在司法实践中，真正适用《合同法》第286条判案的并不多，大家习惯的仍然是易于操作、法律地位牢固的《担保法》、《破产法》、《城市房地产管理法》等法律法规。《合同法》第286条基本上形同虚设。

　　障碍之四：法律后果甚堪忧

　　《合同法》第286条被广泛实施后会带来什么负面影响及严重的法律后果?笔者认为会出现以下问题：

　　一是银行界不敢与建设单位签订以建设工程土地使用权及在建工程为抵押标的的贷款合同，建设资金难以筹集，建筑市场将会萎缩。现在的开发商大多是采用以土地使用权或在建工程为抵押物的方式进行银行贷款来筹集建设资金。《合同法》第286条规定发包人拖欠承包工程价款的应由承包人折价或拍卖该工程优先受偿。其结果剥夺了贷款银行依据《担保法》基于抵押权所享有的优先受偿权，贷款银行失去了法律保障，岂敢接受以在建工程及土地使用权为抵押物向开发商贷款呢?开发商不能以抵押贷款的方式筹集资金，建筑市场必将出现新的萎缩。这种结果也许是立法者始料未及的。

　　二是消费者不敢购买开发商预售的商品房，房地产业将会出现相对萎缩。城市建筑业中，房地产开发占很大比重，而开发商往往采用边建边卖、边卖边建的方式。如果出现消费者购买了开发商预售的商品房，而该开发商又拖欠建筑商的工程款，后时根据《合同法》第286条的规定，他们购买的期房将由建筑商拍卖并优先受偿，消费者即使手握合同与发票也得不到房子。试想，消费者购期房存在如此大的风险，谁还敢购买期房?房地产业出现相对萎缩就不言而喻了。

　　三是建筑商带资承包将会泛滥成灾。带资承包即俗称的垫资，是为法律所禁止的行为。以往，虽屡禁不止，但承包人还为所垫资本能否收回而有所顾忌。现在，有了《合同法》第286条的保护，承包人承接工程为零风险，还有什么不敢垫资的?可见《合同法》第286条的规定在客观上无异于向承包人发了一张带资承包的“许可证”和“保证卡”。

　　解决法律障碍的几点建议

　　鉴于上述诸多法律障碍之存在，修改该法条或对该法条适用中的有关问题作出司法解释已成为当务之急。试提以下建议：

　　一、在原法条的基础上增加“不得抵抗善意第三人”条款。即：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但不得对抗善意第三人。”增加“不得对抗善意第三人”的内容，不仅维护了物权的基本制度，也维护了交易安全，使前文所述的《合同法》第286条规定的权利与贷款银行抵押权、与消费者购买期房所有权的矛盾迎刃而解。当然，增加“不得对抗善意第三人”内容之后，承包人对工程价款的追偿权会受到限制。但是，“鱼与熊掌不可兼得”，在没有两全的可能时，应作出选择。何况，如果法律作出这样的规定，并不会损害承包人的利益，承包人可以采取减少垫资、约定按进度付款等措施来减少风险。

　　二、在不修改法律条文的情况下，由最高人民法院对《合同法)第286条的适用问题作出若干规定。具体可包括以下内容：

　　(一)对《合同法》第286条规定权利性质作出解释，明确该条赋于承包人的是一种什么权利。否则，将会因法官的认识水平不一致，而导致产生不同的判决，影响法律的正确适用。

　　(二)规定承包人依该条规定所享有的优先受偿权，成立条件以登记为准，未登记的不得对抗第三人。这样有三个好处：第一，不会冲击我国不动产抵押登记生效的制度；第二，承包人登记了自己的权利，如果贷款银行等第三人知道后仍然愿意与发包人签订以在建工程为抵押标的的抵押合同，则由此引发的风险自担；第三，登记时注明该工程的价款，则为该工程债权最高额，可以防止发包人与承包人恶意串通，损害第三人利益。

　　(三)规定该优先受偿权不得对抗财产权。财产所有权是我国民法中的一项根本权利。消费者购买期房，这个期房实际上是一种财产权。承包人依《合同法》第286条优先受偿实现的是一种债权。债权不能大于财产权。这样规定，一旦消费者购买了期房，而开发商又欠承包人的工程款时，消费者可以依据财产权而获得自己购买的商品房。

　　注释：

　　[1]王利民著：《民商法研究》(第4辑)，法律出版社，1999年版，第204页；

　　[2]梁慧星著：《(合同法)第286条的权利性质及其适用》，人民法院报2000年12月1日理论专版；

　　[3]王保树著：《中国商事法》，人民法院出版社，1996年版，第666页；

　　[4]《法学词典》，上海辞书出版杜，1985年版，第319页；

　　[5]参见《工程款拖欠引发法律思考》一文第二部分第七自然段中梁慧星观点。

江西省赣县人民法院：赖徽棠 温跃发