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探析独立保证制度（下）

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2019-03-21 05:02

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3.有利于尊重合同自由，开展公平竞争。在国内独立担保问题上实行订立合同自由或当事人意思自治原则，可以减少国家行政权利对当事人订立合同的干预，使担保合同的各方商事活动建立在一种平等自由的基础上，以便更好地开展公平竞争。
　　4.有利于维护交易安全，促进国内经济有序发展。目前法院受理的担保合同纠纷案件中，在债务人无力承担债务时，担保人以各种理由提出抗辩，使债权人陷入无休无止的诉讼之中，债权人在交易过程中稍有疏忽，就有可能导致保证人被判决不承担担保责任。由此可见，促进市场经济的健康发展，维护交易安全，加强对债权人保护无疑应成为立法的努力方向。法律应提供更多易于操作又为众人知晓的工具供债权人选择，以满足“债权在社会生活中逐渐处于优越地位”的要求，保障市场主体在交易安全的经济环境中追求利益的最大化。而独立保证因为其“独立性”，债权容易得到实现；因为其“明示性”，保证人的风险预期也是明确的。独立担保的赔付效率优势则提高了索赔效率，因此，避免大量经济合同的保证责任形同虚设，也将使市场经济秩序逐步走向正轨。
　　
　　五、我国独立保证制度的现状及完善
　　(一)独立保证制度现状评析
　　我国理论界和司法实践中对独立保证在国内外的效力有不同看法。对独立保证在涉外的或国际间的经济贸易中的效力没有任何疑义。如我国银行在国际经济交往中，经常使用独立保证形式为国外的受益人提供保证。1996年中国人民银行修订的《境内机构对外担保管理办法》，明确用信用证作为银行对外担保的方式。1998年国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条在对外担保上也规定有“对外担保合同另有约定的，按照约定”的内容。这表明我国法律、法规赋予我国对独立保证的合法性。
　　在我国有关担保的立法中，基本遵循了传统意义上的保证责任的从属性原理，但也为独立保证的建立留下了一定的空间。担保法第五条第一款规定：“担保合同另有约定的，按照约定。”最高法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的规定讨论稿》(以下简称“解释”)中曾规定：“当事人约定担保合同的效力独立于主合同，担保人不得以主合同无效对抗债权人”，“担保合同约定见索即付条款的，担保人不享有担保法第十七条第二款规定的权利。担保人不能以主合同和从合同所产生的抗辩理由来对抗债权人。但是，有充分证据证明主合同违反法律、债权人的索要滥用权利或欺诈行为的除外。”但最后出台的“解释”没有这个规定，实际上对担保法第五条第一款的规定作了限缩解释，表明了最高法院基本一贯的态度：独立保证只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。对独立保证在国内的适用，理论界和司法实践中则持否定态度。有学者认为，独立保证存在着欺诈和滥用权利，且不符合担保法关于保证人应有权利的规定，违背民法中的诚实信用，损害了保证人的利益，因而主张独立保证不应在国内适用。最高人民法院也以判决的形式，否定了独立保证在国内运用的有效性。例如，在“湖南机械进出口公司，海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为，“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。”[5]
　　然而，笔者认为，绝对地否定独立保证在国内的适用这一观点是值得商榷的。全面地而不是有限制地承认独立保证具有重要的意义。
　　从表面上看，独立保证仿佛损害了保证人的利益，或者说对保证人的利益保护不够。但值得我们注意的是，独立保证并非一种法定保证，它不是用法律的力量强制没有签署独立保证合同的一方去向受益人承担义务。实际上，独立保证是当事人意思自治的行为。它是通过保证人在独立保证合同中自愿放弃法律赋予它的抗辩权而成立的。笔者认为，这种意思自治行为只要不违反强行性法律规定，法律应当不予干涉。也就是说，只要保证人乐意接受，法律就没有必要强行规定独立保证合同无效。因此，在国内也应适用独立保证，以有利于保护债权人的利益实现，促进社会交易安全的维护。
　　(二)完善国内独立担保制度的立法建议
　　1.我国担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，另有约定的，按照约定。”这给独立担保制度留下了空间，但这一规定不太明确，人们对其有不同的解释，从文义解释的角度出发，该款前半句规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。但后半句的“另有约定”究竟是对什么另有约定?有学者认为，该约定是否定为主合同与担保合同之间从属关系的约定，即可以确认主合同效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。也有学者认为，此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同后果负担责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担保证责任的约定。此外，如前所述，我国最高法院以判决的形式否定了独立保证制度的适用。因此，笔者认为，要在国内明确建立独立保证制度尚需在立法上加以完善，具体方式可有两种：其一，直接修改担保法第5条，对独立保证合同给予明确的肯定，同时对该合同的要件，合同当事人的权利义务以及合同的效力作出明确的规定；其二，是保留担保法第五条，同时借鉴国际惯例，通过司法解释或司法判决，认可独立担保的国内有效性。明确规定其中“另有约定”是指可以确认主合同的效力与保证合同的效力不具有从属关系，两合同的关系互不影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。
　　2.利用国际公约规范国内独立担保行为。《联合国独立保证与备用信用证公约》已于2000年1月1日生效，该公约属于汇集国际社会共同法律理念的文件，体现的法律原则对独立担保合同至关重要，我国可以在适当的时候，考虑加入该公约，用其法律框架来建立和完善我国的独立担保法律制度。
　　
　　参考文献：
　　[1]史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
　　[2]沈达明.法国/德国担保法[M].北京：中国法制出版社，2000.
　　[3]魏森.独立担保界定研究[J].政法与法律，1999，(4).
　　[4]邹小燕，朱桂龙.银行保函及案例分析[M].北京：中信出版社，1993.
　　[5]李国光.经济审判指导与参考(第二卷)[M].北京：法律出版社，2000.

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