法律知识

流质条款的价值与功能

法律快车官方整理

2019-03-13 15:53

人浏览

[导读]

流质条款的价值与功能，流质条款并不必然导致国有资产流失，并不必然损害担保人以及担保人的其他债权人之利益，并不必然违反市场交易的正义与公平，也并未与担保物权的本质南辕北辙。法律上允许流质条款存在，或至少给予其中性化的评价，具有重大的理论意义和实践价值。

流质条款的价值与功能，流质条款并不必然导致国有资产流失，并不必然损害担保人以及担保人的其他债权人之利益，并不必然违反市场交易的正义与公平，也并未与担保物权的本质南辕北辙。立法上禁止流质条款的理由并不能成立，简单地宣告流质条款无效也并非保护担保人以及担保人的其他债权人的利益的最好办法。与此相反，法律上允许流质条款存在，或至少给予其中性化的评价，具有重大的理论意义和实践价值。
　　1.与私法自治的理念相吻合。
　　民法为私法，以自由意志为其灵魂，以平等自愿为其根基。虽然，私法自治也受到一定的限制，但这种限制只能为私法自治服务，只能力图完善私法自治而不能凌驾于私法自治之上，否则就构成对私人正当利益的损害和对私法自治精神的扭曲。合同作为当事人意思表示一致的产物，与私法自治紧密相连。合同与私法自治联系最密切的问题当属合同效力判断，一般而言，在判断合同效力时应遵循如下之路径：如果合同中包含了反社会的内容，与社会公共利益格格不入，法律上固然可以否定其效力;但当合同中不存在反社会特别是严重反社会的内容，而只关系到单纯的私人利益的衡量时，法律就再也不能简单地宣告合同无效了。[21]在我国，以《民法通则》为代表的有关民事立法，曾经不恰当地扩大了无效合同的范围，将本应效力待定或可撤销的合同也纳入了无效合同之中。而《合同法》则追随市场经济全新的价值要求和最先进的民商立法理念，对合同效力进行了重大调整，其一方面缩小了无效合同的范围，另一方面将原来规定为无效的合同重新界定为可撤销合同或效力待定合同。就流质条款而言，只要签订该条款的双方当事人系公平交易、平等协商、自愿特约，如果担保物价值过分大于担保债权额，通常也是债务人自信能够依约履行债务(或担保人相信债务人能依约履行债务);如果担保物价值过分小于担保债权数额时，则通常是债权人并不看重担保。即便担保物价值过分大于或者过分小于担保债权额是因当事人一方对另一方的欺诈、胁迫或乘人之危，或构成民法上的显失公平行为，也依然仅涉及对双方当事人利益的衡量，而缺乏直接将其认定为无效的理由。《担保法》、《物权法》将流质条款这种在极其个别的情况下才会出现的属于显失公平的行为直接规定为无效，不仅与《合同法》所代表的集中反映私法自治的最先进立法理念背道而驰，甚至也远不如《民法通则》中所蕴涵的立法思想先进。[22]承认流质条款则不仅能与《合同法》等所确立的合同效力判断规则相适应，而且能在担保合同领域贯彻私法自治的精神。
　2。维系法律制度之间的协调。
　　在我国历史和现实的法律实践中，在有些情况下实际上是允许流质条款的。其突出的表现是在典权与典当之中。一般认为，典权是兼具用益性和担保性双重性质的一种不动产物权。典权中的一项非常重要的规则就是“绝卖规则”(即过期不赎，视为绝卖)，该规则具有明显的流质色彩。特别重要的是，在典权设定时，典物的价值肯定会高于出典人所得到的典价，因此，承认典权人在回赎期届满后通过绝卖取得典物的所有权，通常都会损害出典人的利益。尽管如此，我国立法上和民法学界都认可典权中的绝卖规则，甚至还有学者将其奉为具有中国传统特色的制度而主张予以保留。与此相反，抵押物或质物的价值有时高于债权额，有时则等于或低于债权额，承认债权人届期取得担保物的所有权并不必然损害抵押人或出质人的利益。两相比较，法律对典权领域的绝卖大开绿灯，而对抵(质)押中的流质条款横加指责，这在逻辑评价上不能不说是相互矛盾的。无独有偶，典当也是我国历史上和现实中普遍存在的一种经济和法律现象。虽然学者对于典当是属于债权还是物权存有争论，但是，对于营业质权，学者都比较一致地认为，它是一种比较特殊的担保物权。[23]典当中的一项重要规则是“绝当”，即债务人不能按时还债赎回当物时，当物的所有权即归属于当铺，这实际上也是非常典型的流质条款。[24]有学者曾尝试对此等流质条款的有效性进行理论上的阐明，认为法律之所以在营业的范围内例外承认流质条款，乃因营业质均为升斗小民筹措小额资金之简便方法，若不许流质，则须经质权实行上的复杂手续，当铺将不胜其烦而不愿从事，势将断绝大众资金筹措之源。[25]该解释显然很难成立，毕竟质押担保未必就只能是为大额资金之筹措，而且以担保债权额之大小决定流质条款的效力也并无合理依据。如此看来，法律在典权和典当中对流质条款大加推崇，而在抵(质)押中对流质条款大张挞伐，并非出于科学合理之选择，而是法律制度间的体系违反。为维持法律制度之间的协调，有必要认可流质条款的效力。一旦流质条款的效力得到认可，在体系归入上长期存在争论的典权和典当也可以消减到抵押和质押之中，并最终降低制度设置的成本。
　　随着20世纪以来担保制度的发展，在典型担保之外又发展出一些非典型的担保方式，让与担保即是其中之一。具体而言，让与担保系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。让与担保的一个重要特点，就是设定人在让与担保设定时将担保标的物的权利移转于担保权人(即债权人)，这具有明显的流质条款之特征。然而，让与担保非但并未因此而受到歧视，反倒在很多国家获得了蓬勃发展，我国在《物权法》的制定过程中也曾考虑规定让与担保制度。立足于让与担保被越来越多的国家立法化的现实，我们不禁要追问：既然(让与担保)在担保之初就可以依照约定移转标的之所有权，为何不允许当事人依照约定在债务人不履行债务时将担保物所有权移转给债权人呢?尽管《物权法》最后放弃让与担保系出于多方面的考虑，但我们似乎也有理由认为，如果我国法律对流质条款抱以更加宽容的态度，也许能为未来法律引入让与担保制度扫除制度体系上的障碍。
3.降低担保物权实行成本以保证债权人最大限度实现债权。
　　担保物权的实行都是有成本的，而依《担保法》之规定，此种实行成本在抵押领域更是尤其高昂。根据我国《担保法》第53条，债务履行期届满债权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。考虑到抵押权诉讼的成本太高，我国《物权法》第195条规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。据此，担保物权的实行方式主要为协议折价(在抵押权还包括协议拍卖、变卖)、拍卖、变卖(在抵押权只能通过法院拍卖、变卖)。应当说，协议折价是其中最理想、最经济的方式，但其成本仍然是偏高的。因为，协议折价已经是一种事后的重新协商，是一种新的交易成本的增加。何况折价还面临着双方当事人不能达成协议的危险，担保人甚至还会恶意地阻止折价协议的达成，从而人为地增加担保物权实现的困难。在协议折价失败的情况下，无论是担保权人自己拍卖、变卖或通过法院拍卖、变卖担保物，则更将耗费当事人的时间、精力和费用，而且，快速变现本身也难以获得满意的变价款，担保物权人极可能在高变价成本和变价额低下的双重压迫下，不能获得满意的清偿。相反，若担保合同中约定了流质条款，且法律承认该流质条款的效力，只要债务履行期限届满债权人未受清偿，债权人直接取得担保物的所有权，由于减少了重新协议和清算环节，大大地降低了担保物权的实现成本，而担保物权实行成本之降低又必然增强通过担保物抵冲债务的能力，从而最大限度地确保了担保物权人实现其债权。[page]

声明：该内容系作者根据法律法规、政府官网以及互联网相关内容整合，如有侵权或者错误内容请【联系】平台删除。

关联法条

拓展阅读

年普法人次15亿+

热

流质条款的效力问题