钟x英与常x范技术合作开发合同纠纷

　　上诉人钟x英因与被上诉人常x范技术合作开发合同纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第4x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明:常x范与钟x英于 2002 年 3 月 9 日签订了一份“合作协议书”。协议约定,常x范以自动车床、接插件专有技术投资,钟x英以自动车、仪表车、0.5 吨冲床、钻床以及深圳市来安五金电器有限公司营业执照使用权投资,双方各占合作体总股份的50%。常x范、钟x英合作生产经营了二个月后停止经营。2003年 5 月,常x范向深圳市中级人民法院起诉,请求:1、解除合同;2、钟x英返还常x范设备l台20型自动车,并要求钟x英赔偿损失人民币37700元。原审法院于 2003 年 11 月 28 日,以(2003)深中法民三初字第197号民事判决, 认定“合同约定借用第三人的营业执照经营, 该约定违反了《中华人民共和国公司登记条例》第54条第1款关于任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的规定,应认为无效合同”;故判决: 一、常x范与钟x英于2002 年 3 月 9 日签订的“合作协议书”无效;二、驳回常x范的诉讼请求。该判决已发生法律效力。2004年l月,常x范以本案案由向深圳市中级人民法院起诉。经审查,常x范履行合作协议期间,经济损失人民币共计l9695.05元。上述事实, 有经常x范、钟x英双方庭审质证并经原审法院确认证明力的下列证据证实:1、发票号N0.000919,时间2002 年 5 月 22 日收款收据一张,金额l2600元,有钟x英签名认可;2、发票号 N0.0006626,时间2002 年 5 月 6 日收款收据一张,金额2575.05 元;3、发票号 N0.0004747,时间 2002年3月21日收款收据一张,金额 500元;4 、发票号 N0.0001748, 时间 2002 年 4 月 2 日收款收据一张,金额l90元;5、发票号 N0.0002431,时间 2002 年 4 月 25 日收款收据一张,金额200元;6、发票号N0.OOll533,时间 2002年3月16 日收款收据一张,金额830元;7、钟x英书写的“三月份自动车间情况汇总”记载：常预支工资2800元;8、《合作协议书》;9、(2003) 深中法民三初字第197号民事判决书。

　　原审法院经审理认为：常x范与钟x英于2002年3月9日签订的合作协议书,合同性质属合作联营合同。但该合同因违反了《中华人民共和国公司登记条例》第54条第l款规定,已被深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第197号民事判决确认“合同无效”。根据《中华人民共和国民法通则》第 61 条规定,合同被确认为无效后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。常x范与钟x英签订合作协议书,约定借用第三人营业执照进行合作经营, 双方均违反了公司登记条例的禁止性规定, 均有过错。钟x英以第三人营业执照使用权投资,作为营业执照使用权投资主体,存在主要过错,应承担主要责任。常x范明知钟x英不是第三人营业执照上的法定经营主体,仍与之签订合作协议书,亦存在过错,应承担次要责任。常x范经济损失,有原始凭证为据,且存在实际支付事实,但常x范主张工资经济损失数额有误,应以钟x英签字明确认可“常预支工资 2800 元”证据为依据,常x范主张其余工资数额,因常x范举证证据不能证明钟x英明确认可事实,故不予认定。钟x英对深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第197号民事判决服判,该判决认定出借营业执照与合同无效的因果关系, 现钟x英辩称因合同无效导致常x范损失与借用执照没有因果关系,不予支持。钟x英辩称也遭受了损失,但缺乏证据证实,予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第52条第1款第(五)项、《中华人民共和国民法通则》第 61条第 l 款、《中华人民共和国民事诉讼法》第 64 条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 2 条之规定,判决如下:被告钟x英于本判决生效之日起10日内赔偿原告常x范经济损失人民币13786.54元,其余损失由原告常x范自负。案件受理费人民币970元,由原告常x范负担291元,被告钟x英负担679元。

　　钟x英不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、原审未分清合同没履行即被自愿解除与被法院确认无效解除的区别。钟x英与常x范签订合同后，常x范没有合同约定的专有技术，缺乏合作基础，双方自愿解除，且因合同没有实质履行，没有实施借用他人营业执照的行为，也没有损失。2、原审未分清经营支出和经营亏损的差异。在商业活动中，经营支出与经营亏损是不同的概念，经营支出可能带来利润，也可能亏损。原审将常x范的经营支出甚至双方的最后结算都列入损失范围，与企业会计原则不符，与事实不符。3、原审未分清诉讼举证义务主体和权利主体的差别。在本案中，常x范请求法院判令钟x英赔偿损失，应该向法院提供损失来源、范围、计算依据和标准。否则属于举证不能。而法庭却强调上诉人钟x英举证证明钟x英自己的亏损，这属于权利主体和义务主体不分，定性不准。上诉请求：依法撤销原判，发回重审。

　　常x范答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

　　本院经审理查明：原审认定事实双方当事人争议较大。

　　本院二审审理时，钟x英承认合作期间是其作帐，承认收到了常x范交来的12600元和“三月份自动车间情况汇总”中记载的欠常x范工资2800元。但对发票号 N0.0006626,时间2002 年 5 月 6 日收款收据一张,金额2575.05 元;发票号 N0.0004747,时间 2002年3月21日收款收据一张,金额 500元;发票号 N0.0001748, 时间 2002 年 4 月 2 日收款收据一张,金额l90元;发票号 N0.0002431,时间 2002 年 4 月 25 日收款收据一张,金额200元;发票号N0.OOll533,时间 2002年3月16 日收款收据一张,金额830元，以上五笔投入共计人民币4295.05元不予认可，但其并不否定前述发票、收据的真实性，只是认为与本案没有关联性。

　　另查明：常x范与钟x英于 2002 年 3 月 9 日签订了一份“合作协议书”还约定, 钟x英、常x范以月工资4000元进入经营成本。合作体盈亏，各方按入股分红和负担。

　　再查明:2004年1月5日，常x范以钟x英违反约定造成损失为由，向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令钟x英赔偿其经济损失人民币24000元。

　　本院认为： 根据常x范与钟x英2002年3月9日签订的《合作协议书》的约定，由常x范以自动车床、接插件专有技术投资,钟x英以自动车、仪表车、0.5 吨冲床、钻床以及深圳市来安五金电器有限公司营业执照使用权投资,双方合作经营。因此，该协议书实质上是个人合伙协议。关于该协议的效力问题，双方当事人已经经过诉讼，由深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第197号民事判决确认为无效，并且该判决已发生法律效力。本案一审、二审期间，双方当事人对协议书的效力均没有争议。因此，本案双方的争议焦点仅仅是在该协议书被确认无效后，双方应当如何承担责任的问题。从常x范向法院提交的证据看, 无论是钟x英签字确认的2002年5月22日收款收据记载的l2600元,还是2002年5月6日收款收据中的2575.05 元、2002年3月21日收款收据中的500元、2002年4月2日收款收据中的l90元、2002年4月25日收款收据中的200元、2002年3月16日收款收据中的830元、钟x英书写的“三月份自动车间情况汇总”记载的2800元等等，都是常x范用于证明自己投资的证据，并不能证明合伙经营期间常x范个人或者双方共同的损失，而且双方对合伙期间的盈亏并没有结算。因此，原审法院将前述发票、收据中的数字累加，作为常x范在合作期间的损失来认定，没有依据。但可以参照前述证据确认常x范的投资情况。经过本院开庭质证，钟x英对2002年5月22日收到常x范l2600元和欠常x范工资2800元没有异议，对此，本院也予以确认。故应将该两笔款项合计15400元作为常x范投入的资金和双方合伙关系存续期间应当支付给常x范的款项。至于常x范提供的2002年5月6日收款收据中的2575.05 元、2002年3月21日收款收据中的500元、2002年4月2日收款收据中的l90元、2002年4月25日收款收据中的200元、2002年3月16日收款收据中的830元，合计4295.05元，因常x范没有在合作经营期间提交给钟x英计账，诉讼期间钟x英又不予认可，而且又没有其他证据证明这些款项是由常x范投入到了双方合作开办的企业之中，因此，根据目前的证据，还不能确认该4295.05元属于常x范的投资。至于常x范所主张的损失问题，因常x范不能举证证明合作期间除了部分投资外，还有何种损失以及损失的具体数额，因此，其主张的损失，没有任何证据支持，本院不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，在常x范与钟x英2002年3月9日所签订的《合作协议书》被确认为无效后，钟x英应当将依据该合同取得的财产返还给常x范，即钟x英应当返还15400元给常x范。原审判决钟x英支付13786.54元给常x范，尽管该数额小于上诉的15400元，但常x范在一审判决后，表示服判并没有上诉，因此，本院对此款额不再做调整。钟x英上诉认为原判未分清经营支出和经营亏损的差异，理由充分，本院已经重新作出了认定。故这并不能成为将本案发回重审的理由，因此，钟x英上诉请求将本案发回重审，依据不充分，本院予以驳回。综上所述，原审判决将本案应当返还的财产作为双方合伙的损失处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项规定，判决如下：

　　变更深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第4x号民事判决为：钟x英应于本判决生效之日起10日内返还常x范人民币13786.54元。

　　本案一审案件受理费人民币970元,由钟x英负担800元，常x范负担170元。本案二审案件受理费人民币970元，由上诉人钟x英负担。