上海某食品有限公司加工合同纠纷

　　原审上诉人 (一审原告)河南省新蔡县韩集第二榨油厂。

　　住所地：新蔡县韩集镇南街。

　　法定代表人张振宇，该厂厂长。

　　委托代理人葛焕振，河南问津律师事务所律师。

　　原审上诉人 (一审被告)上海富味乡油脂食品有限公司。

　　住所地：上海市虹梅南路l755号B区5号。

　　法定代表人陈瑞礼，该公司董事长。

　　委托代理人徐红，男。

　　委托代理人张万俊，河南济世雨律师事务所律师。

　　原审被上诉人 (一审原告)新蔡县鑫源油脂有限责任公

　　司。住所地：新蔡县韩集镇南街。

　　法定代表人张振宇，该公司经理。 ，

　　委托代理人葛焕振，河南问津律师事务所律师。

　　新蔡县韩集第二榨油厂(以下简称第二榨油厂)、新蔡县鑫源油脂有限责任公司(以下简称鑫源公司)与上海富味乡油脂食品有限公司(以下简称上海富味乡公司)加工合同纠纷一案，本院作出(2008)驻民三终字第837号民事判决，已发生法律效力。本案经审判委员会讨决定，于2009年3月l 6日作出(2009)驻立民监字第36号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。笫二榨油厂和鑫源公司的法定代表人张振宇及委托代理人葛焕振，上海富味乡公司的委托代理人徐红、张万俊均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　一审法院认定事实和判决结果，第二榨油厂与上海富味乡公司经协商，于2004年6月29日签订了合资开发鑫源公司的传真合同，上海富味乡公司委托签订合同的人员为上海富味乡公司方业务经理郭明龙。合同约定：甲方为笫二榨油厂，乙方为上海富味乡公司。成立的企业名称为鑫源油脂有限公司，合作期限为10年。即从2004年5月31日起至2014年5月31日，以后再续再订。甲方责任是：1、出任厂长，负责厂方生产加工和经营活动，2、提供场地，负责办理生产所需的一切手续和执照。3、出资固定资产30万元，流动资金100万元。负责乙方当地收购芝麻和来料加工。4、负责油品托运。每加工1吨，乙方支付加工费600元，以后如物价上涨，加工费双方另行协商。5、承担税费办理。乙方责任：1、垫资固定资产20万元，3年后由甲方还清。出资流动资金l00万元收购芝麻，每年年底从加工费上清算一次。出资款凭甲方收条为准。2、当地收购芝麻加工，每年保证甲方1000吨以上，来料加工，每年保证甲方500吨以上。3、每吨支付甲方加工费600元。4、承担来料和油品托运运费。合同签订后，第二榨油厂按合同约定履行了主要义务;上海富味乡公司方派技术员洪世分协助第二榨油厂指导安装设备及布置工艺流程。上海富味乡公司只按合同约定提供了4台榨油机(价值2800元)，履行了部分义务，共让第二榨油厂为其加工芝麻389.5吨(芝麻油189.5吨)。第二榨油厂、上海富味乡公司原于2005年6月20日最后一次加工合同履行完毕后(合同约定的交货期限为2005年7月26日)，上海富味乡公司拒绝继续履行合同。第二榨油厂、鑫源公司提起诉讼，要求上海富味乡公司继续履行合同，赔偿利润损失52.5万元(计算依据：按照合同约定，2004年7月1 2 日至2005年12月31日，上海富味乡公司应让第二榨油厂加工芝麻2206吨，但上海富味乡公司实际让第二榨油厂加工芝麻389.5吨，下余1816.5吨未履行。每加工一吨芝麻的利润以每吨300元计算，上海富味乡公司应赔偿第二榨油厂加工利润损失300/吨×1816.5吨=544950元)。另查明：1、鑫源油脂公司营业执照副本显示，该公司成立的时间为2004年7月1 2日，有效期至201 4年7月11日。企业性质为有限责任公司。股东为张振宇、王东亮、韩绍兰。上海富味乡公司企业法人营业执照副本显示该企业为外商独资企业，成立于2003年5月29日。2、安徽省临泉县明兴麻油厂证明，加工一吨芝麻需支出的费用为200元(合同约定加工一吨芝麻加工费600元计算，利润为400元)，新蔡县统计局证明每加工一吨芝麻需支出237元(按合同约定加工一吨芝麻加工费600元计算，利润为363元)。审理中，第二榨油厂变更诉讼请求，不再要求上海富味乡公司继续履行合同，只要求赔偿利润损失。

　　一审法院认为，《中外合资经营企业法)第一条规定：“中

　　华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国

　　公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国

　　境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企

　　业”第三条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，

　　应报国家对外经济贸易主管部门审查批准”。从该法规定看，

　　设立合资企业，合营的一方必须是外国公司、企业和其它经

　　济组织或个人，只有设立合资企业，按照该法第三条规定，

　　方需报国家对外经济贸易主管部门审查批准。而本案的上海

　　富味乡公司属中国法人企业，第二榨油厂与上海富味乡公司

　　属签订合同设立鑫源公司的目的，实质上是为双方长期建立加工合同关系，而不是设立“合资企业”，无需按照该法规

　　定履行报批手续。双方所签订的合同是双方真实意思表示，

　　不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。从审理查明看，

　　上海富味乡公司共向第二榨油厂提供了389.5吨的进口芝

　　麻，以自己的名义联系购买了4台榨油机运进鑫源公司，并

　　派专人进行技术指导和布置工艺流程，这些事实表明，第二

　　榨油厂、上海富味乡公司签订的“合资开发合同”不但生效，

　　且已经部分履行。上海富味乡公司无故中止与第二榨油厂的

　　合同履行，其行为已构成违约。审理中，第二榨油厂变更诉

　　讼请求，不再要求上海富味乡公司继续履行合同”，且该合同也无继续履行的必要，故对双方之间的加工合同应予解除。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方当事人造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，因此，第二榨油厂向上海富味乡公司主张可得利益损失(即利润损失)符合法律规定。应予支持。上海富味乡公司辩称与第二榨油厂之间无合同关系、也不存在违约与赔偿问题的理由不足，不予支持。从鑫源油脂公司成立即2004年7月12日起，至上海富味乡公司最后履行合同的时间即2005年7月26日，

　　按照双方合同约定，上海富味乡公司应保证第二榨油厂每年

　　最低加工1500吨芝麻，而上海富味乡公司仅向第二榨油厂提供了389.5吨的芝麻的义务(未履行部分为1110.5吨)，此

　　时，第二榨油厂应当知道其权利受到侵害，故其请求的利润

　　计算时间应按1年计算，其要求计算至2005年1 2月31日，

　　不予支持。上海富味乡公司对第二榨油厂计算利润的证据有

　　异议，但未提出反驳证据，且第二榨油厂要求每加工一吨芝

　　麻按300元利润计算，属就低标准，故予以支持。上海富味

　　乡公司应赔偿原告加工费利润损失为333150元，但上海富

　　味乡公司的机器垫资款28000元应从中扣除。关于鑫源油脂

　　有限公司的诉讼主体资格问题，因其不是合同当事人，故

　　其不具备本案原告的诉讼主体资格。

　　一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条、第一百二十八条、最高人民法院关于

　　《民事诉讼证据若干规定》第七十五条、《中华人民共和国

　　合同法》第六条、第三十四条、第四十四条第一款、第六十

　　条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，作出判

　　决：一、解除河南省新蔡县韩集第二榨油厂与上海富味乡油

　　脂食品有限公司签订的“合资开发合同”。二、上海富味乡油脂食品有限公司于判决生效后十五日内赔偿河南省新蔡县韩集第二榨油厂加工费利润损失333150元，扣除上海富味乡公司机器垫资款28000元，应实际赔偿305150元。三、

　　驳回河南省新蔡县韩集第二榨油厂其它诉讼请求。四、驳回

　　新蔡县鑫源油脂有限责任公司的诉讼请求。案件受理费1 0260元，河南省新蔡县韩集第二榨油厂负担3173元，上海

　　富味乡油脂食品有限公司负担7087元。

　　第二榨油厂上诉称：1、在榨油厂确知上海富味乡公司

　　不再履行合同且给自己造成重大经济损失后于2006年1月

　　即对前两年富味乡公司的违约提起诉讼，应适用2年诉讼时

　　效期间的规定，在法律对涉案纠纷没有应按1年计算的规定

　　下，一审判决仅保护1年的经济损失无法律依据，第二榨油

　　厂主张的52.5万元的请求，是由投资损失和预期利益组成，

　　应全额支持。2、在双方履行合同期间，上海富味乡公司提

　　供给第二榨油厂4台榨油机计款28000元，在一审庭审中，

　　上海富味乡公司的特别授权代理人明确表示还要将机器拉

　　走，第二榨油厂也同意其拉走，一审法院将上海富味乡公司

　　28000元机器款从应付第二榨油厂的赔偿款中冲减是错误的。请求：支持第二榨油厂的全部请求数额。

　　上海富味乡公司上诉称：一、原审认定事实错误。1、上海富味乡公司与第二榨油厂合资开发“鑫源油脂食品有限公司”传真合同及草稿，传真原件除标题依稀可辨外，其余部分模糊不清，落款一圆形图案无法判断系上海富味乡公司盖章，原审法院依草稿内容确认甲、乙责任并以上诉人无法提供传真原件推定该合同成立明显偏袒第二榨油厂。2、上海富味乡公司二审中出具郭明龙系上海富味乡公司业务员与传真合同没有必然联系。3、网通公司韩集营业室证明和法院调查电信局职工的笔录只能证明双方有传真往来，无法证明传真内容，更不能证明双方订立合资开发合同。4、一审依我公司洪世分的指导、要求和提供的榨油机，认定双

　　方是合作关系错误，我公司在原料产地寻找加工方并提供设

　　备、技术是企业正常经营行为。二、原审程序违法。本案属

　　涉外合同纠纷，基层法院无管辖权，一审原案由为合资合同

　　纠纷，在中院发回重审后又定为加工合同纠纷，若为加工纠

　　纷，加工方是新蔡鑫源油脂公司，一审支持了韩集第二榨油

　　厂诉请，驳回鑫源油脂公司全部诉请，其判决名为审理加工

　　合同，实为处理合资合同。请求：撤销原判或依法改判。

　　本院二审经审理查明，上海富味乡油脂食品有限公司以

　　其是由在英国殖民地维尔京群岛注册的富味乡公司投资设立为由，申请追加该公司为本案被告。韩集第二榨油厂提供照片一组以证明鑫源油脂公司厂房、机器设备闲置。其它事实与原审法院认定事实一致。

　　本院二审认为，一、对传真合同的效力认定。上海富味

　　乡公司对与第二榨油厂通过传真签订的“合资开发鑫源油脂

　　有限公司”合同有异议，认为郭明龙虽是上海富味乡公司业

　　务员，其在传真合同落款处委托代理人栏中签名与传真合同

　　无必然联系，且公章无法判断是上海富味乡公司的。从该合

　　同的履行看，此后上海富味乡公司在该合同基础上签订的三

　　份供货合同(不含2003年1 2月传真之前的一份合同)是与鑫源油脂有限公司所签，合同载明采购香油的数量及价格，结

　　合第二榨油厂提供的其与上海富味乡公司业务经理郭明龙办理的领料单若干份中记载的委托加工单位韩集第二榨油厂或鑫源油脂有限公司，领料品名缅甸芝麻、桶和鑫源油脂

　　有限公司为上海富味乡公司开具的增值税发票中记载的食油吨数、价款及税款合计等内容看，传真合同签订后都是以鑫源油脂公司名义为上海富味乡公司开具增值税发票，双方已实际、部分履行了传真合同的内容，原审法院依该票结合出油率认定上海富味乡公司仅提供389.5吨芝麻义务是正确的。上海富味乡公司辩称没有传真合同，每次加工都单独签订合同，因增值税票中记载的采购油品数量大于上海富味乡公司提供的供货合同中购油数量，所以上海富味乡公司辩解理由，不能成立，原审法院的双方传真签订的合资开发合同实为加工合同的认定是正确的。二、是否应追加富味乡公司为当事人。《中华人民共和国公司法》第一百九十二条规定“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司”。上海富味乡公司于2003年5月29日在上海市工商

　　行政管理局登记的企业法人营业执照中载明该公司系外商独资企业，经营期10年，法定代表人陈瑞礼。从公司的设

　　立登记看该公司不是富味乡公司的分支机构，具备中国企业

　　法人资格，故该案不是涉外案件，基层人民法院有管辖权。

　　上海富味乡公司在法庭调查中增加的“追加富味乡公司为本案被告、韩集第二榨油厂主体不适格”，因该理由并未在其上诉状中阐明，依《中华人民共和国民事诉讼法》第一白五十一条“二审人民法院应对上诉请求的有关事实及适用法律进行审理”，且在上海富味乡公司的上诉状中将韩集第二榨油厂和鑫源油脂有限公司均列为被上诉人，其中并未阐明被上诉人主体不适格，二审对其增加的上诉理由，不予支持。关于韩集第二榨油厂上诉称原审判决不应将28000元机器垫资款从上海富味乡公司应付的赔偿款中扣除的上诉理由，该机器虽由上海富味乡公司从平舆县购买并由该公司技术员洪世分到鑫源公司进行安装、调试，若机器判令由上海富味乡公司拉走，履行中有一定困难，且韩集第二榨油厂从事油品生产，该机器对其有一定的使用价值，故将该机器冲减上海富味乡公司应付的赔偿款并无不妥，该上诉理由，不予支持。关于其另一上诉理由，即其请求的52.5万元是其的预期利益损失应全部支持，原审不应按一年计算为33万余元。从卷宗材料看其请求的是一年半合同若履行可获得的利益，并无投资损失的请求，虽然其提供照片一组以证明鑫源公司设备闲置，投资损失有事实，二审也不予支持，对此其可另行主张权利。韩集第二榨油厂的上诉理由，也不予支持，且其未交纳二审案件受理费，应按其自动撤回上诉处理。

　　本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，作出判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10260元，由上海富味乡公司负担。

　　本院再审过程中，上海富味乡公司称：(一)原判决认定事实错误，判决赔偿损失错误，且没有法律依据。原审判决依据的传真合同字迹模糊无法辩认且该合同并非上海富味乡公司所签。(二)、一审法院对上海富味乡公司追加被告遗漏审理，程序违法。张振宇主张的事实是按陈文南的意见所为，陈文南是本案的关键人物，而陈文南的身份是台湾富味乡食品有限公司的董事长。陈文南的行为所产生的法律后果，依法应由台湾富味乡食品有限公司承担，而不应由申请人承担。所以，应追加台湾富味乡公司为被告。(三)、新蔡县人民法院越权受理涉外合同纠纷案，违反最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定，管辖错误。表现为，本案涉及的当事人富味乡食品有限公司系台湾商人在英国殖民地一一维尔京群岛注册成立的外国公司，具有外国当事人主体资格，根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一、三、五条之规定，本案应由中级以上人民法院管辖。(四)、韩集第二榨油厂作为原审原告主体不适格，应驳回其起诉。韩集第二榨油厂没有法人营业执照，不具备法人资格，也不是合伙企业，只是一个个体工商户，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第46条之规定，在诉讼中，个体工商户只能以营业执照上登记的业主为当事人，不能以其字号为当事人。(五)、二审判决适用法律错误。二审判决依据《民事诉讼法》第151条“二审人民法院对上诉请求的有关事实及适用法律进行审理”的规定，无视最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第180条“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”的规定，对申请人在二审中提出的追加被告和原审原告韩集第二榨油厂主体不适格的上诉理由，不予支持，显然属于适用法律错误。

　　韩集第二榨油厂庭审中答辩的主要理由：(一)、双方之

　　间于2004年6月29日签订的合资开发鑫源公司的传真合同

　　事实存在，内容真实，至于合同字迹模糊，是因合同系传真

　　件，时间长字迹退色所致。(二)、原审程序合法，韩集第二

　　榨油厂是履行合同主体，至于鑫源公司是为了便于在履行合

　　同中，开具增值税发票而成立。双方业务往来一直是韩集第

　　二榨油厂与上海富味乡公司之间，且上海富味乡公司是中国

　　境内的具有法人资格的台资企业，追加台湾富味乡公司没有

　　依据。(三)、原审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确。

　　本院再审查明事实除与原审查明事实相同外，另查明：(一)、2009年5月19日新蔡县工商局给张振宇出具书面证据材料一份，内容为：“兹有新蔡韩集第二榨油厂于2008年12月1日办理的《营业执照》与 2000年以前办理的《营业执照》企业名称和经营地点性质相同。”(二)、2009年5月26日新蔡县工商局给上海富味乡公司出具书面证明一份，内容为：“原新蔡县韩集第二榨油厂因程序转换无法查询，2008年11月7日，张振宇向我局申请注册了新蔡县韩集第二榨油厂，性质为个体工商户，该个体户于2008年11月底注销。2008年12月1日又注册了新蔡县韩集第二榨油厂，性质为个人独资企业”。上海富味乡公司代理人对2009年5月19日新蔡县工商局给张振宇出具书面证明有异议，经本院到新蔡县工商局调查，新蔡县工商局称由于程序转换，对2000年之前档案现无法查询，但提出2009年5月1 9日新蔡县工商局给张振宇出具书面证明中的“性质”不是本局人员所写，并写了说明，对此调查张振宇时，张振宇承认“性质”二字是其私自加上的。 (三)、再审庭审后，张振宇向本院提供新蔡县2000年乡镇企业基本情况一览表一份，内容显示韩集镇乡镇企业中有韩集第二榨油厂，但没有提供工商部门登记的相关材料。

　　本院再审认为，本案原审判决认定事实不清，违反法定程序，有可能影响本案公正判决。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款，第一百五十三条第一款第(三)、(四)项 的规定，裁定如下：

　　一、撤销本院(2008)驻民三终字第837号民事判决及新蔡县人民法院(2006)新民二初字第026一1号民事判决。

　　二、本案发回新蔡县人民法院重审。

　　审 判 长 杨 宏 光

　　审 判 员 韩 永 海

　　审 判 员 李 玉

　　二 0 0 九 年 九 月 二 十 六 日

　　书 记 员 韩 旭