装饰装修工程是否可以转包

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• 您好、我想咨询工程分包或者转包合同对于分包人或者转包人有什么要求？工程是否能够进行转包？
  施工合同归责原则为严格责任，只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。具体有如下几种：(一)发包人未及时拨付进度款时：(1)承包人应按书面催告发包人，发包人在催告函的合理期限内未付清的，承包人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。(2)但承包人虽提出口头异议但仍继续施工的，发生纠纷后承包人要求发包人承担此违约责任时，因承包人举证不充分故而不予支持。(二)中途停工：谁引起停工由谁承担。(三)隐蔽工程：隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相应过错责任;若属设计单位、监理单位有过错的，应按过错大小各自承担相应责任。(四)三无工程被责令停工的，承包人仍按发包人要求继续施工，其损失主要部分由发包人承担，次要部分由承包人承担。(五)固定造价合同。遇到建材涨价风险时处理。涨价属正常市场风险的，涨价部分由承包人自理。涨价超过正常市场风险的，承包人可要求增加工程价款。但是实务中很难认定，涨价风险是否属正常市场风险，因而—旦鉴定固定造价合同后不太可能让承包人追加工程价款。(六)逾期交付，承包人应承担违约责任。发包人可按合同约定要求承包人支付约定违约金。倘若发包人损失超过违约金的，发包人可要求对方赔偿。但作为违约金具有补偿性质，其罚惩性不强。故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔约时可预见限额。(七)提前使用问题。工程未经验收，发包人提前使用，擅自使用所致质量等问题由发包人承担责任。若承包人原因造成的，由承包人负责。但需明确的，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质量责任。(八)竣工验收合格后，承包人应将工程及资料交付发包人。实际工作中，常发生承包人因为发包人未付清工程款而拒交工程的情况。发包人无法行使占有、处分权利的损失，由承包人承担。但值得一提的是在发包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，对承包人还是有好处的。按照最高院关于建设工程价款优先受偿的批复，同一工程有优先权，抵押权的，优先权优于抵押权。建设价款可就标的拍卖款，变卖款享有优先受偿权。而进行变卖的前提，承包人仍占有、支配工程。(九)拒绝验收问题：工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。(十)拖欠工程款：应从验收后或约定付款期满之次日起算滞纳金。发包人拒绝，拖延验收的，应从约定验收期满次日起算滞纳金。未约定验收期的，以工程竣工：日或施工人要求发包人验收期满次日起算滞纳金。

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  “实际施工人”是最高人民法院关于审理建设工程施工合同的《解释》中，为务实性处置工程建设法律关系中有关事实承揽关系而创设的一项保障性制度。其主要是为解决建设工程合同被确认为无效情形下，对付出了大量技术、资金、劳务等投资要素的实际施工人之合理利益关切而设立的一项保护性制度。建设工程施工合同中存在合法的“施工人”主体，一般是指有效施工合同中的总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人等。但“实际施工人”却是来源于“无效”建设施工合同中的承包人，一般是指非法转包和违法分包行为中的承包人。工程实务中的实际施工人往往是虽然有资质，但其等级较低不具有投标或承揽、施工资格的企业;多数情形下甚至是没有资质也没有企业主体，只是包工头带领的农民工所组建的临时施工队。实际施工人主张权利的前提条件是其工程质量验收合格，或者虽然初验不合格但经发包方主张“修复权”后实际施工人将工程质量修复合格的，实际施工人可以请求以造价鉴定为基数据实结算，从而获得合法的支付请求权。对“实际施工人”合理利益的保护机制在《解释》中有明确规定，即实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理;实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在司法实践中适用上述制度时应当注意的是，首先应明确实际施工人起诉主张工程款的，应先向有合同关系的发包人(原承包方)主张权利，而不是向原发包人主张权利。该条第二款是特殊情况。即在突破合同的相对性原理的情形下，在程序上允许实际施工人以发包人为被告主张权利。此时，法院有权追加转包人或违法分包人为当事人。发包人在欠付工程款的范围内与承包人共同承担连带责任。实务中，存在次承包方(实际施工人)以其与原发包方之间存在“事实上”的合同法律关系为由而要求发包方承担工程款的直接支付责任的纠纷情形，实际施工人的目的是以此来规避原承包人履行能力不足的风险。但是，由于实际施工人与原发包人之间并不存在全面实际履行原建设工程施工合同的事由，也即双方并未直接形成事实上的权利义务关系时，尽管其分包合同无效，也应当受合同相对性的制约，实际施工人应以违法分包人、转包人为被告涉诉。特殊情形是，只有在次承包人与原发包人之间已全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同时，且次承包人在事实上已取代了原承包人的法律地位并与原发包人形成事实上的施工合同法律关系的，应当准许次承包人以原发包人为被告提起追索工程款的诉讼。原发包方在承担支付责任后有权向原承包方追偿。由于涉及到对农民工合法权益的保护问题，“实际施工人”保护制度的立法价值在司法实践中应当得到重视。

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