新《公司法》《证券法》颁布一年间

　　[编者按]

　　2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议在同一天审议通过了修订后的公司法和证券法。为了纪念新公司法和新证券法颁布一周年，推动两法的顺利实施，今年10月26日，中国人民大学法学院举行了座谈会。

　　深圳证券交易所张育军博士应邀出席，并发表了题为《新两法颁布实施后证券市场法制建设的成就与后续工作建议》的演讲。该演讲系统总结了新两法颁布一年来，各有关部门为配合其实施所采取的重大举措，并对今后的工作重点提出了建设性意见。

　　张育军是法学、经济学双博士，又在深交所任总经理，不论在理论上还是在实践方面，他对新两法实施的总结与建议，都值得关注该领域的法律人分享。在对标题稍作改动后，特发此文，以飨读者。

　　一、新两法颁布实施后证券市场法制建设的成就

　　新两法颁布以来，全国人大常委会、国务院、中国证监会、最高法院等机构进行了一系列的配套立法活动，取得了巨大的成就，从而有力地推动了新两法的贯彻实施。

　　（一）2006年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《刑法修正案（六）》，完善了虚假陈述罪的构成要件，增加了证券犯罪类型、扩大了刑事责任的覆盖范围。

　　《刑法修正案（六）》与新证券法、公司法相配套，完善了证券法律责任，对于打击和遏制证券违法犯罪行为、健全证券市场法制、促进证券市场健康发展，具有十分积极的作用。

　　（二）为贯彻实施新两法，国务院于2005年12月18日颁布了修订后的《公司登记管理条例》，并于12月23日发布了《做好贯彻实施修订后的公司法和证券法有关工作的通知》，《通知》要求地方各级人民政府和国务院有关部门要充分认识实施新两法的重要意义，切实做好有关贯彻实施工作。

　　（三）新两法颁布以来，为做好公司法、证券法修订前后相关工作的衔接工作，中国证监会共制定或修订发布了51个部门规章，其中，综合类8个、发行类6个、登记结算类2个、机构类11个、上市公司类9个、信息披露规范类7个、基金类8个（据不完全统计）。例如：在发行方面，主要发布了《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》、《证券发行与承销管理办法》等；在上市公司监管方面，主要发布了《上市公司股东大会规则》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司章程指引（修订）》、《上市公司股权激励管理办法（试行）》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》等；在证券公司监管方面，主要发布了《证券公司风险控制指标管理办法》、《证券公司融资融券业务试点管理办法》、《证券公司融资融券业务试点内部控制指引》等。

　　（四）最高法院和国务院有关部门依据修订后的公司法、证券法，制定或修订发布了11个配套的司法解释和规范性文件。例如：最高法院发布了《关于适用若干问题的规定（一）》；财政部发布了《关于施行后有关企业财务处理问题的通知》；国家工商行政管理总局发布了修订后的《公司注册资本登记管理规定》。

　　（五）在证监会的指导和协调下，深圳、上海证券交易所依据修订后的公司法、证券法和证监会等部委的最新规定，对其业务规则进行了全面的清理。

　　例如，深圳证券交易所共新制定和修订了36个业务规则，其中，上市类24个（包括新的《上市规则》），交易类12个（包括新的《交易规则》）。

　　二、进一步推进新两法实施应关注的重点问题和后续工作建议

　　（一）继续做好相关配套法规、规章的立法工作。

　　1、行政法规方面

　　目前，新公司法、证券法在很多具体的问题上授权国务院另行规定。例如，公司法第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”

　　因此，为进一步推进两法的贯彻实施，建议国务院尽快出台《上市公司监管条例》、《证券公司监管条例》、《证券公司风险处置条例》、《投资者保护基金条例》、《独立董事条例》等相关配套行政法规。

　　2、司法解释方面

　　新公司法、证券法作出了许多新的规定，确立了许多新的制度，但新公司法、证券法的规定均很原则。上述新规定和新制度的贯彻执行，在很大程度上有赖于最高法院的司法解释。

　　因此，建议最高法院从司法审判、解决相关公司、证券诉讼案件、保护投资者合法权益的角度出发，在已发布实施的《关于适用若干问题的规定（一）》的基础上，尽快出台主要包括下列内容的司法解释：

　　（1）关于公司设立行为和股东出资方面。包括：公司成立后对设立过程中所签订合同的处理问题、公司设立中或者不能成立时对外的责任承担问题、出资瑕疵的民事责任问题等。

　　（2）关于股权确认方面。包括：名义出资与实际出资认定问题、利益归属问题、对外责任问题、冒名股东登记问题等。

　　（3）关于股权转让方面。包括：股权的外部转让合同的撤销问题、优先购买权的价格确认问题、股权拍卖时优先购买权的行使程序问题、未足额出资转让股权问题、名义出资人转让股权等。

　　（4）关于股东权益诉讼方面。包括：股东知情权诉讼、请求收购股份诉讼、股东会议决议撤销诉讼、股东会议决议无效诉讼、股息分配请求权诉讼、内幕交易诉讼、市场操纵诉讼等方面的起诉条件、诉讼程序和实体处理问题。

　　（5）关于股东代表诉讼方面。包括：股东代表诉讼的实质要件、作为原告人的条件、提起股东代表诉讼的前置条件、股东代表诉讼的当事人等问题。

　　3、部门规章方面

　　中国证监会一直不遗余力地致力于中国资本市场上的法制建设和诚信建设。如上所述，新两法颁布后，中国证监会发布了一系列与之相适应的新规章。

　　今后，建议证监会进一步根据新两法的要求，修改和完善已有的规定，并尽快出台《上市公司信息披露管理办法》等新的规章和规范性文件。

　　（二）进一步完善证券交易所自律监管规则体系。

　　1、根据新证券法对交易所性质和职能等法律规定的要求，推动《证券交易所管理办法》的修订。

　　2、要建立以上市、交易、会员三大规则为核心，以细则和其他规定为补充的层次清晰、结构完整的自律监管规则体系，强化对市场主体的约束。

　　当前及今后一段时期，将主要着力于以下规则体系建设，包括：

　　（1）修订作为本所基础性法律文件的章程；

　　（2）根据新证券法赋予交易所证券上市、恢复上市和终止上市等相关核准权力，制定相应的实施标准和程序细则；

　　（3）根据新“两法”对控股股东及相关信息披露人和机构投资者行为的限制性规定以及后股改时代他们的行为特征制定和完善公司监管和交易监管的实施细则；

　　（4）制定会员管理规则和席位及交易单元管理细则；

　　（5）根据新“两法”拓宽证券交易场所的法律规定以及党中央国务院关于建立多层次资本市场的决定，着手准备研究和起草创业板市场的相关业务规则。

　　3、探索建立查处分离制度，完善纪律处分程序，提高自律监管的规范性和权威性。

　　4、要积极探索适应市场发展和创新需要的弹性制度体系，充分发挥指引性规则对市场规范运作的指导性作用。

　　（三）按照新两法的要求和规定，大力推进投资者权益保护工作。

　　1、切实维护投资者的诉讼权利

　　（1）建议最高人民法院根据公司法的有关规定，尽快出台有关证券诉讼的司法解释，以充分保护投资者的诉讼权利。

　　（2）在美、英等国，证券集团诉讼被视为执行证券法律和保护投资者权益的“最有力的武器”。目前，我国现行民事诉讼法没有对集团诉讼制度进行规定，其第54条、第55条虽规定了代表人诉讼制度，但与美国的集团诉讼有着根本的区别。

　　因此，为更加充分和有效地保护投资者的合法权益，建议我国尽快对民事诉讼法进行修改，在其中增加有关集团诉讼的规定。

　　2、加强对控股股东、实际控制人的法律规制

　　要严格按照新公司法、证券法的规定，加强对控股股东、实际控制人的法律规制：一是要严格规范关联交易行为；二是要下大力气遏制违规担保；三是要严格禁止控股股东、实际控制人侵占上市公司资金。

　　3、完善证券投资者保护基金制度

　　为保障投资者保护（赔偿）基金制度的贯彻实施，美、德等国专门颁布了相关的法律，如美国颁布了《证券投资者保护法》（1970年），德国颁布了《存款保护和投资者赔偿法案》（1998年）。

　　因此，建议国务院借鉴美、德等国关于投资者保护（赔偿）基金的相关法律制度，尽快制定和颁布《证券投资者保护基金管理条例》，以完善证券投资者保护基金制度。

　　4、积极推行客户交易结算资金独立存管制度

　　多年来的实践表明，证券公司挪用客户交易结算资金、欺诈客户的现象比比皆是，中小投资者的资产安全权和其他权益受到严重威胁。为此，证券法第139条规定，证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理，具体办法和实施步骤由国务院规定。

　　目前，我国虽然有个别证券公司已经实现了客户交易结算资金独立存管，但绝大部分证券公司仍然未实施该制度。因此，建议国务院尽快制定和出台有关客户交易结算资金独立存管的具体办法和实施步骤，以最大限度地保护投资者的资产安全权。

　　（四）按照新两法的要求和规定，强化证券交易所的自律监管工作。

　　1、以信息披露为核心，加强对上市公司及相关信息披露义务人的一线监管，给投资者一个真实、透明的上市公司。

　　（1）严格依法监管，加强对上市公司信息披露监管，促使上市公司建立健全有关信息披露的内部控制制度，提高信息披露的透明度。对不按规定披露信息的上市公司实施强制停牌制度，并加大违规处罚力度，督促上市公司认真履行信息披露义务。

　　（2）加强对上市公司规范运作的指导，引导上市公司建立完善的内控制度并及时披露内控制度的执行状况，严格规范上市公司行为，促使上市公司形成股东大会、董事会、监事会和高管层之间权责分明、各司其责、有效制衡、科学决策、协调运作的法人治理结构。

　　（3）加强诚信体系建设，进一步健全和完善上市公司、董事、监事、高管诚信信息数据库，强化上市公司及其董事、独立董事和高管的诚信意识。

　　（4）根据新证券法的授权，加大对上市公司大股东和实际控制人的监管力度。

　　2、以交易行为规范为核心，强化对会员的自律监管。

　　（1）强化对证券公司会员的自律监管，依法要求证券公司建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突。要求证券公司的证券经纪业务、自营业务和证券资产管理业务分开办理，不得混合操作。并不定期进行检查，对于违反规定的，严格依照会员规则予以处罚。

　　（2）在财务分析和信息披露审查的基础上，结合交易异常情况，根据会员的不同风险类别采取分类监管措施，对风险较高的会员及时进行风险提示并采取必要的监管措施。

　　（3）加强会员自营及资产管理账户报备和数据核实工作。要求会员持续动态报备，并定期核实证监局、证券业协会和结算公司数据差异，定期核实会员报表数据和我所监控数据差异，并对差异进一步核查和处理。

　　3、以即时制止为核心，构建多层次交易监察机制。

　　（1）完善监控机制，在统一监管架构和监管理念下，根据主板、中小企业板和股份代办转让系统等多层次市场交易的不同特点，构建职责分工明确、运作相对独立、协调配合顺畅的多层次市场监察机制。

　　（2）进一步加强对证券交易的实时监控，根据实时监控经验，研究并制定限制证券交易账户的具体规定，严格执法，提高实时监控中即时制止的效率。

　　（3）完善违规调查机制，构建高效的调查分析工作平台，不断强化对市场规律、交易特点和违规模式的分析和把握，研究和探索更具针对性的调查手段和调查途径，推动与监管机关的交流互动，优化协助调查工作模式。

　　（4）深化联合监管，以强化对涉嫌违规行为的调查、分析、制止为核心，构建“职责明确、沟通便捷、反应快速”的所内外联合监管机制，同步行动，提高快速反应效率，增强联合监管效果。

　　（5）开拓创新，根据证券市场发展的情况，借鉴海外证券交易所的成功经验，加强对权证、期货、期权等金融衍生产品的交易风险的监管工作。