网络服务，需要一份怎样的合同

邱 联

　　8月10日，上海市静安区人民法院一审宣判的朱某状告第九城市计算机技术咨询（上海）有限公司案，这是一起典型的网络用户与网络公司之间发生的服务合同纠纷。笔者注意到，在这起案件中，法院判决驳回原告诉讼请求的法律依据是合同法第八条和第六十条。

按照合同纠纷来处理，似乎是此类案件判决的“常规”做法。

尽管都是因网络服务问题产生纠纷，都是适用合同法，但从一些案件的审理结果和理论界的评论来看，在具体案件的事实认定和法律适用的细节问题上，意见并不统一，甚至还有很大的分歧。

　　比如对网络游戏玩家和游戏运营商之间的法律关系问题，只能说有一点可以算作“共识”，那就是两者之间是一种合同法律关系，但具体来说，服务合同法律关系说、保管合同法律关系说以及混合合同法律关系说等等，每一种观点都有不少赞同者。

　　据报道，在“首例虚拟财产失窃案”中，原告李宏晨当时的起诉状把游戏玩家与游戏运营商之间的法律关系定性为“是消费者与经营者的关系”。一审法院审理查明，“红月”系一大型多人在线收费网络游戏，被告是该游戏的经营者，原告是游戏玩家之一。玩家通过账号注册首次进入游戏，之后通过购买被告发行的游戏时间卡并为账号充值后获得游戏时间进行游戏活动。一审法院在做出判决时，把两者的法律关系定性为“娱乐服务合同”。法院认为，被告经营网络游戏，原告是参与该游戏的玩家之一，被告为玩家提供网络游戏服务，双方形成消费者与服务者的关系。但是，被告主张红月游戏规则系双方之间的合同，被告又没能就原告承认合同内容、确认合同效力方面向法庭提供相关证据，因此，法院不采信被告的主张，红月游戏规则不能确认为是双方之间签订的合同。由于原、被告之间没有签订其他的合同文本，双方之间所形成的消费者与服务者的权利、义务关系应适用我国合同法和消费者权益保护法等有关法律规定进行调整。对于当事人之间的法律关系，二审法院认为，“该案系网络游戏经营者与玩家因网络游戏产生的服务合同纠纷”。

　　对此，有观点认为，服务本身就是一个很宽泛的概念，如果把网络游戏的运营定性为一种服务，服务过程中游戏运营商的法律责任会显得比较模糊，按照通常的服务行业来看，服务提供者通常只为接受服务者提供人身和财产的注意保护责任。这种注意义务在民事法律上来讲的话，是一种附随的法律义务。它成立的前提是主合同义务存在和成立。而这种附随的法律义务，在学理上虽然已经达成公识。但是，由于缺乏明确的法律规定，该类义务的认定，以及内容到底包括什么，都比较难确定。

　　一位法律界人士对此评论说，“众说纷纭”，这是我国法律在这一领域存在缺失的必然结果。

　　网络用户与网络运营商之间签订的服务协议，一般是后者在平台上单方公布的，作为一种合同形式，它和传统意义上的合同显然有着很大的区别。有研究者认为，网络服务合同有如下几个特点：首先，双方当事人的服务与被接受服务的目的非常明确，作为网络公司，其提供平台、进行服务、收取费用，而作为用户，则愿意接受此种服务；其次，合同未经双方合意，系由一方单方拟定；再次，一方的身份和性质难以确定，用户在浏览服务协议之后，可能会成为确定的一方当事人，也可能成为匆匆一看客；最后，根据我国合同法关于合同形式的规定，可以对合同的形式作这样的理解，一是除即时结清的合同以外，一般须订立书面合同，二是法律法规规定了必须采用书面形式的，应当采用书面合同，三是合同需经双方协商，且需有双方签名盖章，而这些要求对网络服务合同来说则是不可能的。

　　网络服务合同属于电子合同，因而，涉及到电子合同的两个根本问题——如何证明合同的主体和内容，在此类合同中同样存在，并且常常成为案件审理中的难点。

　　易趣网络信息服务（上海）有限公司与网民刘某的纠纷就是一起典型案件。刘某先后在易趣网注册了两个账户，注册时易趣网络平台实行免费服务，但未约定提供免费的期限。后易趣网向用户收取网络平台使用费，刘某确认了易趣网发出的服务协议。一年后，刘某的两个用户账号拖欠使用费共4336.6元，易趣公司以刘某违反双方间网络服务协议为由向上海静安区人民法院提起诉讼，要求刘某依协议支付平台使用费。法院审理查明，被告的一个账号为其父亲注册使用，原告仅依据被告注册时提供的个人资料及两个用户发布的信息相类似即认定该用户系被告注册，缺乏充分的事实依据；原告制定的服务协议，经被告确认后即对双方产生约束力，被告未按约支付服务费已构成违约。庭审中，被告认为服务协议过于冗长，注册时不可能阅读全文，不应受约束，法院认为经公证的协议和注册程序表明只有阅读了协议才能成为易趣用户，故没有支持。据此，法院判决被告支付其中一个账号平台使用欠费，并驳回了原告其他诉讼请求。

　　司法实践表明，由于在网络服务一开始普遍推行用户注册虚名制，用户可以在网络中拟制其在“虚拟世界”的名称，所以，网络服务合同纠纷中的内容和主体认定始终潜伏着证据困境。为此专家建议，大力推行数字签名技术并制定相应电子证据认定规范。

　　随着网络服务纠纷不断增多，无论是网络用户、网络公司还是法律界人士，在一个基本问题上已经形成了共识，那就是要彻底解决网络服务合同纠纷中的法律难题，最根本的出路是网络立法，通过加快立法来弥补现行法律法规的缺失。

　　网络服务合同如何定性，法律说了算。

专家访谈

中国人民大学法学院教授、博士生导师郭禾

立法不能对网络技术亦步亦趋

本报记者 刘晓燕

　　8月23日，记者就网络服务的一些法律问题，采访了中国人民大学法学院教授、博士生导师郭禾。

　　记者：网络电子服务合同末尾都会有“同意”、“不同意”或者“接受”、“不接受”等按钮。服务合同的全部条款都由运营商拟定，用户对该服务合同没有任何修改的权利，用户即使对上述服务合同有异议，为了接受服务，也必须点“同意”或“接受”按钮。我们该如何看待这些合同的效力？

　　郭禾：这涉及到格式合同或者说标准合同的问题，合同法对此有专门规定。合同不管是写在网上，还是印在纸上，都是一回事。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。如果提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　记者：从案例来看，因网络服务问题产生纠纷，都适用合同法，但在具体案件的事实认定和法律适用的细节问题上，意见并不统一，甚至还有很大的分歧。您认为，网络服务合同应该如何定性？

　　郭禾：现实中的合同不像学理上归纳的那么干净、纯粹。实践中，可能涉及到好几个法律关系的事写在一份合同上。比如技术转让合同，转让方要交付实施专利有关的技术资料，并提供必要的技术指导，这就附带着服务条款。很难泛泛地说哪个合同是保管合同还是别的什么合同，得先把合同文本拿来，才能分析出是哪种合同。

　　网上虚拟财产，是网民按照运营商提供的规则一步一步操作得到的结果，而这些规则就是合同条款的一部分。这种财产是合同所生之债，不能针对第三人，是履行合同的结果。网络运营商对虚拟财产的保管，是在履行合同过程中附随的义务，很难说是单独的保管合同。

　　记者：由于网络服务普遍推行用户注册虚名制，用户可以在网络中拟制其在“虚拟世界”的名称。如何证明网络服务电子合同的主体和内容，常常成为案件审理中的难点，对此，您觉得有什么解决办法？

　　郭禾：如果把整个社会比作一栋高楼，虚拟世界就是其中一个房间，而法律是管整个大楼的。如何证明网络服务电子合同的主体和内容，这是程序上的问题。至于解决办法，现在有电子签名、第三者认证，国家知识产权局推行的电子专利申请也不错，这些在技术上应该很好处理。

　　记者：随着网络服务纠纷不断增多，有人呼吁要彻底解决网络服务合同纠纷中的法律难题，最根本的出路是网络立法，通过加快立法来弥补现行法律法规的缺失。对网络立法，能谈谈您的意见吗？

　　郭禾：针对现有技术，法律是不是要作规定，我个人认为很难。技术发展很快，而法律是来解决问题的，永远落后于技术，要保证法律的稳定性，就不能针对某一技术规定得太具体。比如对电子商务，法律上只要承认电子合同有效就行了，至于采取怎么达成的协议，怎么签的合同，那是技术上的问题。

　　技术发展一日千里，而法律原则千年不变。如果指望法律对网络技术亦步亦趋，哪个国家也办不到。法律要有适当的抽象，不能规定得特别具体。人们常说法律缺失，是因为法律官员习惯于一个萝卜一个坑地去执法，不懂得按照法律原则去行事。执法者对法律原则把握不住，才指望法律规定事无巨细。

专家建议

网络用户自护三招

　　一位研究网络纠纷的学者认为，我国的网络立法举步维艰，有关司法解释亦未能出台，在此背景下，网络用户的自我保护显得尤为重要。他对网络用户自我保护提出了三条建议：

　　第一，网络用户要知道我国网络法律的有关现状，对自己作为网络合同当事人所处的地位，要有一个盖然性的认识。

　　第二，要了解网络合同的成立、签订与一般传统意义上的合同订立有何不同，特别是对一些格式化的合同的订立一定要慎之又慎，一定要全面了解网络公司单方拟定的有关协议，并全面知晓相关协议的内容，切不可大意行事。

　　第三，一旦引起纠纷，做好相关材料、证据的收集工作。

法规链接

《中华人民共和国合同法》

　　第十条　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

　　法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　第十一条　书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

　　第三十九条　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　第四十条　格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　第四十一条　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　第五十三条　合同中的下列免责条款无效：

　　（一）造成对方人身伤害的；

　　（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

新闻链接

网络域名落空 代理商被判返还

2004年7月1日，江苏驰马拉链股份有限公司与某资讯传播有限公司签订服务合同，约定由资讯公司为驰马公司代理注册网络域名，但事后发现该域名的注册者不是驰马公司，而是资讯公司，在要求更改注册者遭到拒绝后，向法院起诉，要求法院确认该域名的注册者为驰马公司。

去年8月，江苏无锡中院一审判决确认该域名归驰马公司持有，资讯公司在30日内将该域名转移给驰马公司。

买来被盗QQ号 无法登陆还败诉

网民吕某花2400元买来一个QQ号，半个多月后却无法登录，致电网络公司被告知，该公司认为该号码属员工被盗内部号码，已将其收回。吕某认为腾讯公司侵犯自己的网上虚拟财产，将其告上法庭。法院认为，根据《软件许可协议》和《QQ用户协议》，QQ号码属于第一次申请注册的用户，如果发现使用者并非号码原注册人，腾讯公司有权收回号码。2004年11月，深圳福田区法院作出一审判决，驳回吕某的起诉。

私下服务限速 用户起诉被驳回

2003年９月，厦门长城宽带网络服务公司（下称长宽）在未经用户同意、也未告知用户的情况下，对用户的互联网接入服务限速，以及封锁部分计算机网络通信端口，使得用户的互联网浏览速度和文件下载速度明显变慢，且无法正常使用ＢＴ软件。几经交涉未果后，用户黄先生和陈小姐将长宽告上了厦门市思明区法院，请求判令长宽继续履约和双倍赔偿服务费。

　　2004年12月3日，思明法院判决认定长宽擅自限制两用户网速和封锁ＢＴ端口的行为构成违约，但由于技术原因，长宽无法实现两人提出的继续履约的请求，且两用户未缴费期限已达３个月，依约合同已终止，双方已不存在继续履约的技术基础和合同基础，遂驳回两用户的诉求。

免费邮箱缩水 新浪被判未违约

　　2001年8月2日和9月13日，新浪网在网站页面上向所有“免费邮箱”用户发出通知，声明将从9月16日起对“免费邮箱”的容量进行调整，只提供5兆容量的免费邮箱服务。9月16日，新浪网统一将会员用户的“免费邮箱”的容量从50兆压缩为5兆。用户来云鹏向法院起诉，认为被告在未经会员同意的情况下，擅自变更电子邮箱服务，构成了违约，要求法院判令被告继续履行提供50兆免费电子邮箱服务。

　　法院认为，新浪网在将免费邮箱由原50兆容量调整为5兆前，已事先在网站的重要页面上作出声明，履行了服务条款中的说明和提示义务，其行为应该是合法有效的，不构成违约。2001年11月5日，北京市海淀区人民法院一审判决，驳回了原告来云鹏的诉讼请求。来云鹏不服，提出上诉。北京市第一中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。（格 西）