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如何判定未上市股权转让为合法的股权交易行为？

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2019-12-22 20:54

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　　如何判定未上市股权转让为合法的股权交易行为?

　　在未上市股权转让过程中，只要符合了以下几个条件就应当认定为合法的股权交易行为：

　　1、标的企业是依法设立的股份有限公司;

　　2、标的股权权属明确且为发起人既有股份而非新发股份;

　　3、中介机构为依法设立的产权经纪公司;

　　4、标的股权最终在依法设立的产权交易所完成交易结果。

　　那么如何区分合法交易和违法犯罪行为呢?本人认为有以下几个方面的依据：

　　一是从有关职能部门查询标的企业和股权。例如：股份有限公司发起设立申请、地方政府和发改委的批复、验资报告、发起人股东名册及股东所持股权数等。但由于职能部门保存的材料往往缺乏及时性，因此还要根据这些材料进一步了解实际情况。例如：某公司的发起人股东名册上并没有股权出让人的名字，这样很容易被判断有诈骗嫌疑。但进一步调查后发现出让人所持有的股份实际上是该公司在发起设立时由某国企持有的股份，由于该公司欲在境外上市而需要减少国企所持股份的比例，即由该国企以协议转让的形式将全部股份转让给出让人，再以出让人的名义对社会公众投资者进行转让。同时，该国企为防止国有资产流失，拒绝在全部股份转让完毕并收回全部投资款之前到工商部门变更股东登记，因而造成发起人股东名册上并没有出让人名字这一客观事实，但从整个过程的法律事实来看，出让人出让股权的行为还是合法有效的。又如：某公司在转让发起人股权的过程中进行了增资扩股(转让后实施增资扩股)，乍一看总觉得涉嫌擅自发行企业股票行为，但需要注意的是：发行股票是以投资者的钱购买新增加的股份，并将投资者作为新发股份的股东列入股东名册，两者缺一不可。而上述出让人收取转让款后，利用增资扩股重新投入企业的行为与发行股票是有本质区别的。

　　需要指出的是，由于公安机关只能对违法《公司法》规定，构成犯罪的行为予以立案侦查，在调查中若发现标的股权有虚假出资的证据的，应当将有关证据移送有管辖权工商部门作出行政处罚决定，而不能越庖代俎地确定标的股权属于虚假出资。

　　二是确认中介机构经纪资质和股权性质。《行政许可法》实施后，获得产权经纪公司资质不再受到行政审批的约束，而同时又没有进一步的法律法规对产权经纪公司进行规范性衔接，导致承担着市场监管职能的工商行政管理部门原本就不是很强的管理效力被进一步弱化。目前大多数执法人员都能达成的共识是：作为股权转让的中介机构必须是依法注册具有产权经纪资质的经纪公司而非一般的投资咨询公司。

　　而对于股权性质的判断就比较复杂了。例如：2004年6月，浙江省杭州市上城区人民法院对上海银盟投资管理有限公司中介转让上海汇达绝热新材料股份有限公司(未上市公司)内部职工股的行为作出判决，认定银盟公司及被告人刘海涛中介转让汇达公司内部职工股的行为属于非法经营证券，构成非法经营罪。那么什么是“内部职工股”呢?在我国进行股份制试点的初期，出现了一批不向社会公开发行股票，只对法人和公司内部职工筹集股份的股份有限公司被称为定向募集公司，内部职工作为投资者所持有的公司发行的股份被称为内部职工股。该类股份有限公司一般具有三个基本特征：一是绝大多数由国有企业改制设立;二是向内部职工募集的股份为新增股份;三是在设立后内部职工股在各地工商局登记为“内部职工股”或“内部股”等形式，具体的内部职工股东明细在各地的托管机构登记。1993年，国务院正式发文明确规定停止内部职工股的审批和发行。由此可见，本案定罪的关键在于银盟公司中介转让的内部职工股并非公司既有的发起人股份，而是属于新发股份，经营新发股份和增发股份的行为必须向中国证监会申请《证券经营许可证》，否则就属于无证经营证券的行为，构成非法经营罪。

　　三是确定标的企业到境外上市的真实性。在不少股权转让案件中，中介公司大都对投资者宣称标的企业将在境外上市，这也是引起投资者巨大兴趣的最重要原因。那么，股权转让与企业到境外上市有什么关系呢?近年来，不少国内的股份有限公司陆续到境外发行股票、募集资金，从多角度融资、降低国内金融风险的观点来看，这种融资方式是值得鼓励的。但根据中国证监会的规定，境内企业直接到境外上市发行股票不仅必须要获得中国证监会的批准，而且手续烦杂，因此，一些企业通过买壳或造壳的形式到境外间接上市来规避各种规定。但无论买壳还是造壳，境内企业在完成与境外企业或离岸公司合并的时候，境外证券市场对境内企业同样有股东人数下限的规定(一般为300至1000人)，因此，这些国内的股份有限公司就需要通过股权转让来募集股东人数。

　　要判断这一类转让行为的真实性，关键是从这些股份有限公司到境外上市的手续开始查起。1999年中国证监会明确表态：“鼓励直接上市，不提倡间接上市，更反对绕道行为”，并希望把境内民营企业通过重组后在境外上市的行为纳入正常的监管范围，但因上市主体非境内企业，证监会认为用批准这样的字眼不太妥当，因此“无异议函”应运而生。2000年6月9日，中国证监会对境内各律师事务所发出了《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》(证监发行字2000 [72]号)简称证监会“72号文”，对于境内企业境外上市的合法性进一步作出规定。这一通知成为境内企业(包括民营企业)境外上市必须遵循的条例。

　　2003年4月1日，中国证监会《关于取消第二批行政审批项目及改变部分行政审批项目管理方式的通知》将中国律师出具关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市的法律意见书审阅予以取消(即不再需要“无异议函”);同年11月20日，中国证监会《关于废止部分证券期货规章的通知(第四批)》(证监法律字2003 15号)废止了证监会“72号文”，至此，“无异议函时代”宣告终结。尽管中国证监会公布的《中国证监会行政许可项目目录》包括有“境内企业间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易审批”这一审批项目，但由于境外证券市场并不将此作为中国企业间接上市的必备条件，不少企业也就没有严格参照执行，因此在中国证监会很难查到这些企业到境外上市的相关手续。而各省、直辖市的证监局所管辖的是本地区的上市公司，对于企业到境外上市就更加没有管辖权了。因此，要确定标的企业是否真正要到境外上市，关键是看该企业是否通过国内的律师事务所办理了诸如与境外企业签订反向收购协议、合并财务报告、控股协议等一系列法律文件，一旦具备了这些文件就不能认定中介机构虚构事实，最多只是夸大了企业上市情况。 [page]

　　综上所述，股权转让案件是一种涉及法律规定多、各法律之间衔接不明确、法律用语和表述含糊、法律关系错综复杂的疑难案件，由于受到巨大了利益刺激，一些不良中介机构在经营过程中采用夸大宣传、加价经销等行为损害投资者利益，具有一定的社会危害性和可罚性，但到底哪些是合法经营，哪些是行政违法乃至构成犯罪是需要严格加以区分的，这需要执法人员具备经济、法律等多种专业知识来支撑。

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