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论公司法上的缺省性规则

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2019-12-18 04:07

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　　关键词：缺省性规则　假设交易方法　可推翻的缺省方法　股份转让　累积投票制

　　内容提要：公司法上的缺省性规则能够减少当事人的交易成本，促进信息在当事人之间的分享。缺省性规则的设计，应当综合运用假设交易方法和可推翻的缺省方法。当规则规制事项不涉及股东之间以及股东和管理层之间的利益冲突时，运用假设交易方法是可行的，反之，则应当运用可推翻的缺省方法。新《公司法》对股份外部转让规则的设计违背了假设交易方法，赋予股东优先购买权即可产生和现行规定完全相同的效果。另外，新《公司法》将直接投票制设置为缺省性规则违背了可推翻的缺省方法，应将累积投票制确定为缺省性规则。

　　一、缺省性规则减少了交易成本并促进了信息分享什么是缺省性规则?要解答这一问题，首先必须了解公司法规范结构划分的两种理论。大陆法学者通常采取“二分法”，认为公司法由任意性规则和强制性规则组成。前者是“仅为补充或解释当事人之意思，得由当事人之意思自由变更或拒绝适用者”;后者是“凡法律规定之内容不许当事人意思之变更适用者 ”。英美法学者对公司法规范结构的划分常常采取“三分法”。例如，美国学者梅尔文。阿伦。爱森伯格认为，以表现形式为标准，公司法规则可以分为三种基本类型：赋权性规则(enabling rules)，这些规则需要公司当事人依照特定的方式采纳才具有法律效力;补充性或缺省性规则(suppletory or default rules)，这些规则规整特定问题，除非公司参与者明确采纳其他规则;强制性规则(mandatory rules)，其以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题 .加拿大学者布莱恩。R.柴芬斯将公司法规范分为许可适用(“可以”)规范、推定适用(“可以放弃”)规范和强制适用(“必须和必须不”)规范。许可适用规范只有在那些可能受其影响的人选择适用它们时才起到管辖的作用。推定适用规范自动适用于它们所管辖的行为，但公司参与者可以选择排除适用这种规范。强制适用规范对其所管辖的行为也是自动适用的，但是受管辖的各方没有可以不适用这种规范的选择 .这和爱森博格的划分本质上一致。

　　由此可知，缺省性规则是任意性规则的一种，也就是可由当事人排除适用的公司法规则。

　　在公司法上，缺省性规则具有独特的价值。一方面，其减少了公司当事人的交易成本;另一方面，其可以作为信息强制的“惩罚性缺省”而发挥作用，从而促进当事人之间有效率的信息分享。

　　就减少交易成本而言，缺省性规则首先减少了公司章程的订立成本。公司是一个长期存在的实体，有限理性导致的认知局限，使得公司章程的拟定者不可能预见所有将来可能发生的偶然事件并作出相应的安排。而且，即使一些问题在章程制订时能被预见，从交易成本的角度考虑，针对每一个问题列出一项安排也可能是成本高昂的。因此，公司章程就像其他类型的合同一样，不可避免地存在着漏洞。

　　缺省性规则能够弥补上述两个方面的缺陷：一方面，针对当事人倾向于忽略的那些偶然事件，缺省性规则提供了标准条款，有助于唤起当事人的特别注意。另一方面，“缺省性公司法规则是一套现成可用的条款，因此公司当事人可以节省缔约成本。诸如表决规则、法定人数的确立等许多条款，基本上所有人都将会采用。公司法和司法解释向公司免费提供这些条款，使得当事人能够关注他们交易中的特定问题。 ”

　　其次，缺省性规则减少了公司章程的修改成本。在公司的长期存续过程中，为适应公司内外的各种变化，章程需要经常修改，其间涉及的谈判和协商成本可能很高。而且，在章程修改过程中，小股东可能受到大股东或管理层机会主义行为的伤害。但如果公司章程由法律所规定，立法机关为了适应变化只需改变法律。因此，当事人通过接受公司法的法定缺省，就将修改章程的任务委托给了立法者，由此减少了修改章程的成本。

　　就促进信息分享而言，美国耶鲁大学教授Ayres认为，在交易过程中，一方当事人可能会故意隐匿重要信息，以达成本来或许不会达成的交易或是取得更好的交易条件。此种行为虽对自身有利，却损害了他方利益乃至社会整体效益。为抑制此种机会主义行为，缺省性规则通过向交易中更为知情的一方当事人施加不利负担，使该当事人面临两种选择，要么承受这一不利负担，要么向他方当事人披露相关信息达成公平有效的交易。例如，当公司资本不足时允许揭开公司面纱的缺省性规则是一项“信息强制”规则，因为其迫使股东通知债权人资本不足的事实以获得有限责任的保护，债权人则可退出交易或为增加的风险要求更高的回报。

　　二、缺省性规则的设计方法——假设交易方法和可推翻的缺省方法既然缺省性规则是重要的，立法者在设计缺省性规则时就必须相当谨慎，不能因为缺省性规则可由当事人排除适用而随意为之。那么，应当运用何种方法来设计缺省性规则呢?

　　一种常被考虑的方法是假设交易方法(hypothetical bargains approach)。这一方法要求，当立法者需要在两种以上的可能安排中作出选择时，他们应当考虑，如果当事人信息完全且交易成本为零，他们最有可能选择何种安排?依据假设交易方法，多数当事人将会选择的条款应当被制订为缺省性规则，因此，该规则也被称为“多数主义者”(majoritarian )规则。

　　无疑，如果法律规则与尽可能多的当事人的偏好一致，将使当事人的交易成本最小化，因为在此种场合，需要排除缺省性规则的适用以满足自身特殊需要的当事人最少。因此从本质上说，假设交易方法与公司法促进效率的价值取向是一致的。此外，假设交易方法也具有道德上的吸引力，通过要求立法者考虑当事人在理想状态下可能采取何种安排，这一方法高度承认并维护了私人自治。

　　可用来设计缺省性规则的另一方法是可推翻的缺省方法(reversible defaults approach)。该方法由美国学者Bebchuk和Hamdani提出，其基本主张是：针对公众公司章程没有涉及的新问题，如果立法者不能确定何种安排是最有效率的，通常应选择对管理层更具限制性的安排作为缺省性规则 .

　　这一主张的理由在于，根据美国大多数州的公司法，章程修改需要股东批准，但提议章程修改的权力掌握在董事会手中，董事会事实上拥有了对章程修改的一票否决权。此时，管理层讨厌的无效率的缺省性规则很可能会被推翻，因为管理层乐于发起章程修改，而股东也会支持这么做。形成对比的是，管理层支持的无效率的缺省性规则或许会持续存在，因为管理层通常不会发起一项章程修改来排除对自己有利的缺省性规则的适用。因此，将对管理层更为不利的安排设置为缺省性规则，将在最大程度上产生最有效率的安排。[page]

　　总体上看，上述两种方法发挥作用的领域不尽相同，各具优势。假设交易方法的吸引力在于能够最大限度地减少交易成本，从而满足人们对于效率的追求。但是，如果根据假设交易方法制订的缺省性规则有利于管理层，即使其损害了股东的利益，通过章程修改将其排除适用也会遇到阻碍。因此，当缺省性规则规制事项和管理层利益相关时，可推翻的缺省方法就有了用武之地。

　　不过，可推翻的缺省方法也有其局限性：其一，适用范围有限。这一方法仅适用于章程中没有涉及的事项，如果章程对某一事项已经作出了安排，也就是已经排除了缺省性规则的适用，即使根据该方法重新设计缺省性规则，也不会产生实质变化。例如，假设安排A是缺省性规则，一些企业基于自身需要在章程中采用了安排B，因为商业环境的变化，曾经有效率的安排B后来变得无效率了。此时，仅仅将法定缺省性规则变为安排C，即使其要优于安排B也没有太大意义。其二，增加交易成本。假设立法者有足够证据认为绝大多数公司偏好有利于管理层的安排，而只有少数公司偏好另一种不利于管理层的安排，根据可推翻的缺省方法，立法者应当选择不利于管理层的安排作为缺省性规则。此时，仅仅为了少数公司的利益，大多数公司将不得不承担排除缺省性规则适用的成本。

　　那么，我国公司法上缺省性规则的设计是否可以采用这两种方法呢?表面上看，在我国，因股东也可提议章程修改，管理层并不具有章程修改的实质权力，这似乎意味着可推翻的缺省方法没有必要存在。

　　笔者对此持有不同的看法。由于股东信息不足和集体行动、搭便车等问题的存在，即使缺省性规则对股东不利，可能也没有股东站出来提议修改章程。此外，我国公司的股份结构较为集中，股东和管理层之间的利益冲突较少存在，更为明显的是小股东和大股东之间的利益冲突。由于大股东在章程修改中具有实质影响，当相关事项涉及大小股东之间的权力和利益分配时，如果对大股东有利的缺省性规则是无效率的安排，可以预见这一缺省性规则很难通过章程修改被排除适用。此时，借鉴可推翻的缺省方法还是有一定意义的，在一定程度上可以加强对大股东的制约。而当相关事项不涉及股东之间以及股东和管理层之间的利益冲突时，根据假设交易方法制订缺省性规则是合适的。

　　从立法上看，新《公司法》秉承私法自治的精神，将公司法中的一些强制性规则转变为缺省性规则，这些缺省性规则主要涉及以下事项：(1)利润分配和公司增资时的出资认缴;(2)有限责任公司股东表决权的行使;(3)有限责任公司的股份转让;(4)有限责任公司的股东资格继承;(5)有限责任公司的经理职权。此外，新《公司法》中还隐藏着一项重要的缺省性规则，其第106条定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”既然累积投票制属于赋权性规则，可以认定，和累积投票制相对的直接投票制是一种缺省性规则。

　　笔者认为，在这些缺省性规则中，前面5项基本不涉及股东和管理层之间以及大小股东之间的利益冲突，因此对这些规则的设计只需适用假设交易方法。至于董事、监事选举时的投票规则，其直接涉及大小股东之间的权力分配和制衡。因此，这一缺省性规则的设计应当借鉴可推翻的缺省方法。那么，上述缺省性规则的设计是否符合这两种方法的要求呢?接下来，本文将对其中的两项规则展开研究。

　　三、优先购买权制度应为缺省性规则众所周知，为维持有限责任公司的人合属性，大陆法系公司法往往承认可以对股份外部转让施加限制。不过，有限责任公司本质上毕竟为资合公司，而且股东之间的合意空间也较为充分，因此，是否限制转让以及采取何种限制措施，实不宜由法律作强制性规定。在德国和日本，股份可以自由转让是缺省性规则，股份转让限制则为赋权性规则。形成对比的是，在我国和法国的公司立法中，股份转让限制是缺省性规则。

　　上述两种立法模式何者为宜?本文认为，依据假设交易方法，将股份转让限制设置为缺省性规则是一种较为可取的做法，“转让限制在非公众持股公司中经常被使用的事实说明在理想条件下，这种企业的投资者会要求对股份转让进行比现行法律更广泛的管理。 ”如果将股份可自由转让设置为缺省性规则，许多公司将不得不在章程中拟定转让限制条款，一个麻烦的问题也就随之出现。“非公众持股公司大多数投资者对转让限制持有矛盾心态。这些措施有助于控制外人进入公司和管理控制权的更替，另一方面，那些想要离开公司的人会希望能以简单的方式收回他们的投资并不希望有什么对转让的限制使事情复杂化。 ”可以想象，要在众多可能的限制措施中选出最符合当事人需要的常常颇有难度，即使可以也将面临很高的缔约成本。相反，立法者精心设计的缺省性规则可以减少当事人的缔约成本。

　　虽然如此，必须指出的是，新《公司法》这一缺省性规则的设计存在根本缺陷，适用这一规则甚至可能会加大当事人的交易成本，因而不能被认为是当事人在理想条件下将会选择的安排。

　　在大陆法系，法定的股份转让限制主要有转让同意和优先购买权两大制度。前者也被称为“同意条款”，指股份的外部转让须征得公司或其他股东的同意，日本、法国公司法中均有此类规定。后者的法理基础在于，在转让同意制度下，若多数股东同意转让，股份的外部转让就不再受限，少数反对股东的意思将无从体现。为进一步保护其利益，我国台湾地区“公司法”第111条第2项规定了优先购买权：“前项转让，不同意之股东有优先受让权。”

　　然而，股份转让自由毕竟是现代公司法的一项基本原则，因此各国公司法在限制措施之外往往也采取两种保障股份转让的措施：强制购买和指定受让人。前者是指在股份转让不获同意时，公司或者股东必须购买拟转让的股份;后者是指公司或者股东可以指定受让人来购买股份。《法国商事公司法》第45条规定，“公司拒绝同意转让的，股东必须在自拒绝之日起3个月的期限内……购买或让人购买这些股份。在征得出让股东同意的情况下，公司可以决定，在相同的期限内……重新买回这些股份。 ”《日本公司法》中也有类似规定。

　　总体上，日本和法国公司法关于股份外部转让的规则体系，由转让同意制度和强制购买(指定受让人)制度组合而成。这一模式兼顾对股份外部转让的限制和保障，比较好的协调了两种不同的利益需求。其缺陷则在于，只需经过公司同意即可向外转让股份，少数反对股东的意思无从体现。对比之下，我国台湾地区“公司法”构建的股份外部转让规则体系由转让同意制度和优先购买权制度组合而成。如果股份转让未得到其他全体股东过半数同意，股东将无法退出公司。应当说，这一规定对有限公司的人合性作了极力张扬，但不足之处在于对转让股东的利益不够重视。[page]

　　新《公司法》第72条第2款沿袭原《公司法》确立的基本框架，其所构建的股份外部转让规则体系，仍旧由转让同意、强制购买和优先购买权三项制度组合而成。在此体系下，该款对原有规定的一些明显缺陷做了改进：首先，将同意转让的权利单一赋予股东，改变了原公司法双重赋权带来的困惑。其次，明确规定了30日的同意期间，以避免其他股东久拖不决损害转让股东的利益。

　　虽然有所改进，如果维持现行规则体系不变，该款仍有进一步完善的必要。首先，应当规定反对股东的购买期限。实践中，很可能出现半数以上股东不同意转让，但又不能或不愿再拿出资金购买股份的情况，为使法律关系尽早稳定下来，应当对反对股东购买的期限有所要求。其次，还应当明确优先购买权的行使期限。

　　但是，即使上述缺陷得以弥补，该款也是一项失败的缺省性规则，根本问题在于该款全盘继受了原《公司法》确立的规则体系。

　　原《公司法》确立的股份外部转让规则体系，杂糅并蓄了法、日和我国台湾地区两种立法模式的核心内容。在这一规则体系下，如果股份转让未获其他股东过半数同意，为给股东提供退出的机会，反对股东必须购买该股份;如果股份转让获得其他股东过半数同意，则为保障少数反对股东的利益，赋予其优先购买权。初看起来，我国的这一模式似乎更能维持有限公司封闭性和股份自由转让之间的利益平衡，要比其他两种立法模式显得更为精巧。

　　然而细细思量便可发现，分属两种立法模式的三项制度拼凑在一起，使得“其他股东过半数同意”这一规定失去了存在价值。正如前述，无论是在法、日还是在我国台湾地区，转让同意制度都有着实质效力。但在我国，不论股份转让是否经其他股东过半数同意，都存在两种结果：要么股份由反对股东购买;要么转让给第三人，是否过半数同意只会影响股东的购买名义，即存在行使优先购买权或履行强制购买义务的区别。但不论是优先购买权还是强制购买义务，仍以股东有购买意愿和购买能力为前提，权利自然可以放弃，义务其实也可不履行，两者并无实质差异。由是观之，在现行规则体系中，“其他股东过半数同意”的规定可有可无，制度设计的不合理性显而易见。

　　更为重要的是，如果其他股东故意为难转让股东，转让股东要想退出公司可能不得不经历全部三个阶段，最长的等待时间将是30天(同意答复时间)+×天(反对股东购买时间)+×天(优先购买权行使期限)。无疑，这不会是大多数当事人想要的安排。

　　笔者以为，仅需采用优先购买权一项制度，便足以产生和现行规定完全相同的法律效果。《公司法》第72条第2款其实可以修改为：“股东向股东以外的人转让股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未要求行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。……”相比无比繁琐的现行规定，单纯一项优先购买权制度在表述上更为简洁明了，因而更易于当事人理解;操作程序上也大为简化，因而交易成本也可大大降低，股份转让的法律关系将在最短的时间内确定下来。

　　四、累积投票制应为缺省性规则针对董事、监事选举时的投票规则，新《公司法》第106条将直接投票制设置为缺省性规则，而将累积投票制设置为赋权性规则。应当说，这一规定符合世界范围内累积投票制从强制性规则向任意性规则转变的立法潮流。

　　在美国，《示范公司法》有关累积投票制的规定鲜明地反映了这一点。该法1950年的序言表示，累积投票制在任何情况下都应该保留，不应当由发起人来决定是否采用;1959年该法删除了强制性累积投票制而只保留了许可性累积投票制;1984年该法明确累积投票制为赋权性规则。在日本和我国台湾地区，累积投票制也从强制性规则向缺省性规则演变。

　　理论上认为，上述立法变迁主要有以下几项原因：第一，近年来，各国公司立法理念纷纷转变为“放松管制”和“促进自治”，公司法中强制性规则的比重大幅降低，以促进公司治理的灵活性和适应性。正如我国台湾地区“公司法”第198条修正理由所说：“董事之选任方式，系属公司内部自治事项……增列‘除公司章程另有规定外’，俾为弹性处理。 ”

　　第二，累积投票制的功能尚存疑问。有很多人指出，累积投票制的一个重大缺陷是将董事的选任寄托于股东之间的博弈，由此产生的董事更可能成为部分股东而非全部股东的利益代言人，董事会内部可能因此派系林立，公司管理效率也会受到影响。而且，公众公司由于股东人数众多，小股东很难团结一致推出共同候选人，累积投票制的采用除了增加成本外，对选举结果常常没有任何影响。理论上的争议至少表明累积投票制并非必然有利，立法者因此倾向于认为，是否采用累积投票制，由股东自己权衡利弊后作出决定似乎要比通过强制性规则一体推行更为适宜。

　　第三，存在较为完备的替代性制度。美国学者Black和Kraakman就指出，累积投票制在美国的衰落并不表示这一制度弊大于利，而是因为美国公司大量聘用独立董事的做法可在相当程度上取代累积投票制的功能，但是美国经济并未蒙受明显不利的影响 .

　　综上，强制性累积投票制在今天已相当罕见的事实，为新《公司法》第106条提供了表面合理性。第106条的实质合理性在于：在确定累积投票制的成本小于其收益之前，任何实行强制性累积投票制的主张都欠缺正当性基础。

　　不过，基于可推翻的缺省方法，笔者认为现行《公司法》将直接投票制确定为缺省性规则是不妥当的，即使这一规则对大多数公司而言是无效率的，因其对大股东有利，通过章程修改排除这一规则的适用可能会很困难。

　　实证数据也显示了这一点。笔者查阅了新《公司法》施行后首次公开发行上市公司的章程发现，截至2007年3月16日，在89家首次公开发行上市公司样本中(沪市18家，深市71家) ，50家公司的章程没有排除直接投票制，只有39家公司的章程规定董事选举时实行累积投票制，仅占样本总数的43.8%.一个值得注意的现象是，在18家沪市上市公司中，13家公司的章程没有排除直接投票制，只有5家公司的章程明确采用累积投票制，比例仅为27.8%，这和《公司法》的立法倾向似乎有所反差 .

　　本文认为，至少在目前，大力推行累积投票制利大于弊。一方面，累积投票制的替代性制度在我国尚未发育成熟。例如，我国推行独立董事制度的时间只有短短6年，许多问题尚待解决。而且，股东诉讼机制和包括经理人市场、公司控制权市场等在内的市场约束机制在我国尚显薄弱。在这种背景下，累积投票制度无疑为保护中小股东利益提供了一条新的路径。虽然累积投票制可能影响公司经营的效率，但公司法也不能忽视交易安全。在实践中，大股东利用其对董事会的控制权肆意妄为的事例屡见不鲜，如果必要的交易安全都不能得到保障的话，经营效率最终也将难以实现。另一方面，累积投票制有利于推动公司收购市场的发展。由于各种原因，我国的公司控制权市场一直未能获得大的发展，目前，相关政府部门对公司收购持有积极鼓励的态度。累积投票制的存在增强了潜在的公司收购者的行动激励，持有一定比例股份的收购者纵使不能控制董事会，也能取得少数席位。由此，收购者可以充分了解公司的相关信息，建立其进一步获取公司控制权的滩头阵地 .[page]

　　相对而言，缺省性规则要比赋权性规则具有更为强烈的价值指引作用，更有利于累积投票制被普遍接受。退一步说，即使缺省性的累积投票制被证明是无效率的，由于其不受大股东欢迎，将其排除适用也不会面临实质障碍。

　　论者或谓，即使将累积投票制确定为缺省性规则，大股东在章程草案中也可轻易将其排除，或基于持股优势也可通过修改章程轻易将其排除，结果似无区别。但是，在一个效率日增的证券市场上，可以预测一些公司将会排除这一制度，但他们也会因此受到负面评价;一些公司将会采用这一制度，因为他们有向市场展示更高的公司治理水准以获得更多投资的激励。这样一种缺省性规则，就像Ayres教授主张的一样，将促进当事人间的信息分享。大股东若欲选择这一制度，必须在初始章程中载明或在以后提出章程修改提案，这种行为本身就向公司股东和投资者发出特定信号，投资者可以决定是否买进公司股票，股东可以决定是否继续持有股票以及是否批准章程修改。因此，将累积投票制确定为缺省性规则是有必要的。

　　注释：伍坚，华东政法大学。

　　[1] 梁宇贤：《公司法论》，台北三民书局1997年版，第9页。

　　[2] 见 M?V?爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》(第3卷)，法律出版社1999年版，第391页。

　　[3] 参见布莱恩?R?柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年版，第234～236页。

　　[4] Frank H?Easterbrook & Daniel R?Fischel， The Economic Structure of Corporate Law， Harward University Press，1991，p.34.

　　[5] See Henry Hansmann ， Corporation and Contract ， 8 American Law and Economics Review，1(2006)。

　　[6] See Ian Ayres，Making a Difference：The Contractual Contributions of Easterbrook and Fischel，59 University of Chicago Law Review，1397-1398(1992)。

　　[7] Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel，The Economic Structure of Corporate Law，Harvard University Press，1991，p.15.

　　[8] See Lucian Arye Bebchuk&Assaf Hamdani，Optimal Defaults for Corporate Law Evolution，96 Northwestern University Law Review，489-519(2002)。

　　[9] 参见前引③，布莱恩?R?柴芬斯书，第310页。

　　[10] 同上注，第311页。

　　[11] 《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第106页。