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被强制解散公司的清算“主管机关”

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2020-07-07 07:55

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　　一.问题的提出

　　公司作为法律意义上的“人”，即法人，与自然人相比，明显的优势就是不会自然灭亡，因此，运作良好的公司可以存在上百年，并且越做越大。但是公司也不可能永久存在，如果出现了法律或章程规定的解散事由，公司须依法终止。根据和解散清算实施较充分的监督职能。从健全和完善公司法规范的长远要求看，对公司解散清算的管理应逐渐减少行政部门的行政裁量权，转为由法院直接进行监督管理……”显然，这一意见并未被采纳。最后出台的《公司法》仅有第191条规定了在自愿解散情况下，人民法院应当以债权人申请指定清算组成员。法院的作用在清算中微乎其微。不过，正如该《汇报》中提到的，国外法院对公司的解散清算，发挥的只是较充分的监督职能。同样，他们要求我国公司法中公司清算的行政裁量权的退出，也不是让法院取代行政主管机关的地位，而只是以司法监督代替行政权力。比如，德国《有限责任公司法》第66条规定“……（2）经其股份相加至少占基本资金十分之一的股东申请，可以因重大事由而由法院任命清算人。（3）在与任命相同的前提下，可以由法院罢免清算人”。日本《商法》规定，在普通清算有障碍，或认为公司负债超过资产有不实嫌疑时，法院根据债权人，清算人，监察人或股东的申请，或依职权，可命令公司特别清算，并对特别清算有监督权。实际上，由政主管部门负责公司被强制解散后的特别清算，是我国公司法的个别现象，对此我国有学者根据《公司法》192条、第189条的规定认为，在我国“主管机关和法院均可以进行特别清算”。笔者觉得还可以讨论。

　　公司设立特别清算的目的，是为了在普通清算发生障碍或公司负债超过资产有不实之嫌时（特别清算的起因多是公司的违法行为导致的强制解散，在自愿解散情况下申请特别清算，其缘由也是因为公司自身无法独立有效的完成清算活动），通过法院介入、运用公权力进行监督，以谋求清算的顺利完成，充分保护债权人的利益。所以，各国有关特别清算的规定，其监督体系严密周到，往往设有债权人会议、法院选派检查人等制度。而行政机关只能申请法院发动清算程序，不能自己主动组织清算。

　　二、法院监督与行政主管机关组织清算有根本上的区别：

　　1.院行使的是司法权力，遵循“不告不理”原则。法院发动特别清算的前提是公司利害关系人（股东、债权人、监事等）提出申请，主管机关则以既定的上级对下级的绝对领导为前提，不须下级申请，而直接主动组织清算。

　　2.国立法多规定，法院不组织清算组，清算机关的选任与普通清算并无二致，一般不吸收公司外部人进入清算组。唯一不同的是，法院可以依法解任或选任清算人。法院不参与清算，而是监督清算组妥善保管公司财务，维护债权人利益，尽忠职守的履行清算义务。为了更好的监督清算，法院有权命令清算组报告或依申请选任检查人检查清算业务及财务状况。行政主管机关则负责组织清算组，并且组成的清算组成员不限于内部人，还包括有关行政机关和专业人员，具有很强的干预特征，主管机关成为清算活动的领导者和参与者。

　　3.法院发动的特别清算以保护公司债权人利益为中心，是为了弥补普通清算的不足。而由行政主管机关组织的清算活动，主管机关作为当事人，处于维护本部门利益的考虑，往往会侵害到公司债权人的利益，从而与特别清算制度的初衷背道而驰。

　　综上，法院在特别清算程序中只是清算的监督机关。法院的中立地位及其权力性质也决定了它不得参与当事人的私法活动。上海法院的做法只是一厢情愿，并且已经超出了自己的职权范围，并不值得提倡。并且，如果法院乐衷于委托中介组织，筹办公司清算活动，那么不仅是对有限的审判力量的浪费，影响正常办案，而且也会助长待清算公司的依赖心理，造成恶性循环。

　　三.结论

　　正如笔者开篇所及，公司被强制解散后得不到清算的直接原因是我国《公司法》第192条对“有关主管机关”的模糊规定。究其根本原因则是《公司法》没有规定以法院为主导的特别清算制度，随着现代企业制度推进和政企分开，以及公司制度在我国的蓬勃发展，“主管机关”这个在计划经济下的产物逐渐退出了经济领域，行政“主管”也逐渐被行政监督，司法监督所取代。这正是公司法修改的正确导向。

　　由此，笔者认为公司法应当尽快设立特别清算制度，确立法院的主导地位。目前的权宜之计则可以通过对第192条进行有权解释加以解决。可以解释为：公司违反法律，行政法规被依法责令关闭的应当解散，并由作出解散决定的行政管理机关督促公司根据公司法第191条成立清算组进行清算。有关行政机关未履行督促义务的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。