合营合同争议仲裁案

一、案情
　　1997年7月16日，申请人日本某公司作为乙方与作为甲方的被申请人中国某研究所签订了《中外合资北京合营化工技术开发有限公司合同》(以下简称合营合同或合资合同)，共同在北京市平谷投资设立北京化工技术开发有限公司，同时还签订了《中外合资北京合营化工技术开发有限公司章程》。
　　合营合同第四章“生产经营目的、范围和规模”第六条规定：“甲乙双方合资经营的目的是：本着加强经济合作和技术交流的愿望，采用先进而适用的技术和科学的经营管理方法，发展生产世界优良产品，并在价格、质量等方面具有国际国内市场上的竞争力，提高经济效益。”
　　第七条规定：“合营公司生产经营范围为：研制、开发、生产木糖、茶多酚、蛋黄油等食物中间体、萘普生中间体、VB中间体、香料中间体，销售自产产品。”
　　第八条规定：“合营公司生产规模年研制开发生产食物及香料的中间体500吨，以后的生产规模扩大可增加到1000吨。”
　　合营合同第五章“投资总额与注册资本”第九条规定：“合营公司的投资总额为10万美元。”
　　第十条规定：“合营公司注册资本为10万美元。其中甲方出资5万美元，占出资总额的50％，乙方出资5万美元，占注册资本的50％。”
　　合营合同第八章“董事会”第十七条规定：“董事会由三人组成，其中甲方委派二名，乙方委派一名，董事长任期为四年，可以连任。董事会董事长由甲方委派。”
　　第十八条规定：“董事会是合营公司的最高权利机构，决定合营公司的一切重大事宜，其主要职权如下：
　　……
　　5．决定聘用总经理、副总经理、总会计师、高级职员。
　　……”
　　第二十条规定：“下列事宜须经董事会三分之二董事通过：
　　6．任命总经理、副总经理以及由总经理提名董事会任命的高级职员，决定高级职员的待遇。
　　……”
　　合营合同第十七章“合同的修改、变更与解除”第四十四条规定：“由于一方不履行合同、章程规定的义务或严重违反合同、章程规定，造成合营公司无法经营或无法达到合同的经营目标，视为违约方单方终止合同，守约方除有权向违约方索赔外，并有权按合同规定报原审批机关批准终止合同。”
　　《中外合资北京合营化工技术开发有限公司章程》第四十一条规定：“总经理、副总经理和其他高级职员……，经董事会决议，可随时解聘。”
　　合营合同签订后，平谷县人民政府对合营合同以及章程及董事会成员组成给予了批复。1997年7月22日，北京市人民政府颁发了批准证书。1997年10月8日，国家工商行政管理局向合营企业颁发了营业执照。合营公司的董事会由三人组成，董事长由被申请人方委派的温建国担任。董事是被申请人委派的李广鑫和申请人委派的黄晓妹。李广鑫和黄晓妹还担任副总经理。
　　1997年11月17日，由温建国、李广鑫和黄晓妹三人签字形成了一份“北京化工技术开发有限公司第三届董事会决议”。内容是关于变更合营公司的地址。
　　1999年1月25日，由温建国、李广鑫和黄晓妹三人签字形成了一份《董事会决议》。内容也是关于变更合营公司的地址。
　　1999年11月23日，温建国先生与申请人的法定代表人黄利男先生在北京昆仑饭店会谈，签署了“会谈纪要(一)”。此会谈纪要就合营公司四个事项“达成共识”。
　　2000年7月5日，由温建国和李广鑫签署了一份“董事会临时会议对5MT P-Hydroxy Propiophe-none购销合同一事的处理决议”，该决议载明：
　　“北京化工技术开发有限公司(简称公司)于2000年5月9日委托中国光大对外贸易总公司同日本国KYOWAPHARMACEUTICAL CD.，LTD签定了出口5MT P-Hydroxy Propiopheone的正式合同(Contract NO. 00NAE005CN)。随后，合营公司于2000年5月15日同江苏金坛莱茵达医药原料厂签定了5MT同一产品的购销合同。
　　但日方委托到合营公司任董事兼副总经理的黄晓妹将上述购销合同从公司的存档资料中取出，私自送给北京市恒天益德化工有限公司，并帮助该公司以同样的购销条件同江苏金坛莱茵达医药原料厂签定了购销合同。直到现在黄晓妹对转移此笔合同的全过程及详细细节，特别是与恒天益德公司的利益分配等问题，未向合营公司汇报。[page]
　　鉴于黄晓妹的严重营私舞弊行为，经合营公司董事会李广鑫女士提议，合营公司董事长温建国于2000年7月5日召开董事会临时紧急会议，会议一致决定，撤销黄晓妹的副总经理职务，并由公司董事长温建国先生通知黄利男先生，限黄晓妹于2000年7月14日以前向公司移交完一切手续，离开合营公司，并委托黄利男社长向黄晓妹追回在此笔合同转移过程中合营公司应取得的利润。”
　　2000年7月6日，被申请人方温建国致函申请人方黄利男。函中称：“由于你办事不规矩，经我方集体研究，一致决定不再同你个人继续合作了。同时也不再使用黄晓妹。请你在一周之内(即7月14日以前)通知她向李广鑫女士移交完一切手续，离开本公司。根据你的所作所为，一切后果由你自己负责。
　　……”
　　2000年7月19日，申请人方黄利男致函被申请人方温建国。函中称：“……我方就终止北京合营化工技术开发有限公司提出如下意见：
　　1．中方擅自更换公司门锁，将我方代表黄晓妹小姐拒之门外，并不经我方许可单方面将其解聘；
　　2．该合资企业成立之时的合同、章程等文件本应由中日双方各保留一份，但中方拒绝将上述文件交与我方；
　　3．由于该合资企业自一九九七年至今经营期间，出现了《中外合资企业法实施条例》第102条第5款的情况，即没有达到经营目的。基于上述几点原因，我作为日方投资人正式提出终止合营化工技术开发有限公司。从即日起，我方不再参加该公司的一切经营活动，由此产生的经营活动中的问题由你方负责。”
　　有一份由申请人方黄利男签字，日期为2000年7月22日的传真件《协议书》。被申请人方温建国在上面签注为“收到本《协议书》，有关条款双方另行再议。温建国2000年7月23日”。该《协议书》写明：
　　“经温建国先生、黄利男先生于2000年7月21日友好协商决定，中日合资北京合营化工技术开发有限公司将继续合作下去。但是，由于中方传真对日方进行的诽谤，给黄利男先生及其家属造成了极大的困扰，故，日方要求中方正式发传真向日方进行解释并道歉。同时，在2000年7月7日至7月21日期间，黄利男先生签署的全部传真、文件，黄利男先生宣布无效。
　　一、关于北京合营化工技术开发有限公司在中国国内的事务，黄利男先生全权委托温建国先生办理。条件如下：
　　……”
　　2000年8月20日，申请人方黄利男向被申请人发送了一份《关于终止北京合营化工技术开发有限公司意见书》，向被申请人提出了终止合营公司，并要求被申请人书面复函。
　　2000年12月19日，被申请人针对上述《关于终止北京合营化工技术开发有限公司意见书》，书面回复申请人表示不同意终止合营公司，并提出如申请人执意终止合营公司合作，则必须做到黄晓妹还清61．6万元欠款等项要求。
　　申请人的主张：
　　一、被申请人的违约事实及法律责任
　　1．1997年8月6日，申请人与被申请人分别投资5万美元合资设立了北京合营化工技术开发有限公司(下称合营公司)，自合营公司成立至2000年9月20日，被申请人把应交申请人的合营公司合同和章程长期单方持有，不交给申请人。被申请人的行为致使申请人无从行使对合营企业的权利。作为投资数额占1／2的申请人，其地位被虚置。被申请人的行为违反了合营合同第23条之规定。
　　2．自公司成立三年来，被申请人法定代表人温建国作为合营公司的董事长，未依照合营合同第22条和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第35条的规定召开董事会议，决定合营合同第18条规定的由董事会会议决定的11个方面的重大事宜，自行其事，被申请人的违法行为剥夺了合营合同赋予申请人的权利，致使申请人不能参加合营公司董会会议，行使对合营公司的重大事项的决定权，严重损害了申请人的合法权益。
　　3．依据合营合同第18条第5项和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第四条的规定，董事会“决定聘用总经理、副总经理、总会计师、高级职员。”被申请人未经董事会会议决定，单方解聘申请人委派的董事、副总经理。[page]
　　4．《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条关于“中外合营者一方担任董事长的，由他方担任副董事长”，合营合同第17条规定“董事会由三人组成”，但在申请设立合营公司的有关材料中，只写明被申请人为合营公司的董事长，而使副董事长的职位虚置。被申请人的行为违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条的规定，侵害了申请人的法定权利。
　　二、合营公司未达到合营合同约定的经营目的
　　合营合同第6条规定：“甲乙双方合资经营的目的是：本着加强经济合作和技术交流的愿望，采用先进而适用的技术和科学的经营管理方法，发展生产世界优良产品，并在价格、质量等方面具有国际国内市场上的竞争力，提高经济效益。”第8条明确规定：“合营公司生产规模年研制开发生产食物及香料的中间体500吨，以后的生产规模扩大可增加到1000吨。”但是，自合营公司成立三年来，公司在被申请人单方经营、管理之下，既未达到合营合同第6条约定的经营目的，也没有达到合营合同第8条约定的“500吨”的规模，更谈不上“1000吨”。即合营企业经过三年多的发展未取得应有的社会效益和经济效益，同时又无发展前途。
　　依据合营合同第44条关于“由于一方不履行合同、章程规定的义务或严重违反合同、章程规定，造成合营公司无法经营或无法达到合同的经营目标，视为违约方单方终止合同，守约方除有权向违约方索赔外，并有权按合同规定报原审批机关批准终止合同”，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第13条“一方不履行合同和章程义务，可终止合同”和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第102条第3项和第5项“合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营”，“合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途的，合营企业应解散”的规定，申请人申请裁决终止该合营公司。
　　三、被申请人已无合营诚意
　　2000年7月6日，被申请人法定代表人温建国给申请人法定代表人黄利男先生的传真中称：“经我方集体研究，一致决定不再同你个人合作了。”这亦表明被申请人对合营公司的暗淡前途有清醒的认识，也愿意尽快终止合营公司。实质上，自2000年7月份始，该公司由温先生个人经营。
　　申请人提出的仲裁请求是：
　　1．裁决终止北京合营化工技术开发有限公司。
　　2．由被申请人承担仲裁费、律师费、差旅费共计6万元人民币。
　　针对申请人的仲裁申请，被申请人答辩称：
　　一、被申请人在合营公司经营过程中不存在违约事实
　　1．申请人提出被申请人违约、违法的理由不能成立。
　　(1)申请人提出被申请人长期单方持有合营公司合同和章程的事实没有任何证据可以证明。作为合营一方且为董事会成员之一完全可以在公司的办公室中进行查阅，而申请人不去履行这一行为，反而认为被申请人单方持有显然与事实不符。
　　(2)假设申请人的上述理由成立，难道会成为影响申请人行使对合营企业权利的依据吗?因为是否占有合营公司的合同、章程与行使对合营企业的权利之间没有必然因果关系。所以，在申请人没有任何证据证明其行使权利受到影响和限制的情况下，以此为借口证明其行使权利受到限制，显然牵强附会，不能成立。
　　(3)申请人认为其作为投资一方，投资额占1／2，但其地位却被虚置更是与事实不符。双方的合营合同中，没有设置数额相等的董事的约定，谈不上其地位被虚置的问题。如果其地位被虚置，董事黄晓妹如何能以自己名义拿走公司支票一张(总金额616，000元)?
　　(4)申请人认为被申请人的行为违反了合营合同第23条之规定，但是第23条之规定，没有一条涉及到申请人所述的被申请人违约的事实。
　　2．被申请人先后召开了几次董事会议，不存在法定代表人温建国自行其事的问题。如果剥夺了合营合同赋予申请人的权利，董事黄晓妹怎么还能以自己的名义从公司拿走616，00元的支票进行其所谓的“研究、合作”?申请人没有任何证据证明被申请人严重损害了其合法权益。[page]
　　3．合营公司董事会于2000年7月5日召开董事会临时会议，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条件》第41条规定：“总经理、副总经理及其他高级管理人员有营私舞弊或严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。”撤销黄晓妹的副总经理职务，不是被申请人单方的行为，是合营公司董事会的决议，这与申请人委派的董事会没有关联，当然也就谈不上被申请人解聘申请人委派的董事之说。
　　4．根据《中华人民共和国中外合资经营企业实施条例》第34条第一款之规定：“董事会成员不得少于三人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定”。在合营合同中约定不设置副董事长，当然也就不涉及副董事长的职位虚置问题，双方协商达成的一致协议自然谈不上侵害申请人的法定权利问题。
　　二、申请人没有证据证明合营公司未达到合营合同约定的经营目的及合营公司没有发展前途。
　　合营企业合同第4章明确规定了合营公司生产经营的目的、范围和规模。双方合资经营目的是：本着加强经济合作和技术交流的愿望，采用先进而适用的技术和科学的经营管理方法，发展生产世界优良产品。并在价格、质量等方面具有国际国内市场上的竞争力，提高经济效益。而申请人将经营目的与生产的规模混淆为一体。规模与目的是两个不同的概念，没有达到相应的规模不等于没有达到经营目的，因此，申请人以此为理由认定合营公司的行为违反了法律的规定，合营公司应当终止是没有法律依据的。申请人在双方没有约定社会效益和经济效益指标的前提下，认定合营公司无发展前途是缺乏相应证据支持的。
　　既然申请人认定合营公司未达到经营目的，如何又谈到被申请人单方违约的行为?申请人的阐述恰恰说明了申请人违约事实的存在。不参与经营却将合营公司的财产金额为616，000元的支票拿走，不参与经营却将应属于合营公司的客户转给其他公司，作出有损于合营公司利益的行为。因此，申请人的仲裁申请中的第2条理由自相矛盾，依法应当驳回其申请。
　　三、被申请人一直有诚意继续经营合营企业
　　被申请人一直参与着合营企业的经营管理，如果被申请人没有诚意，合营企业能坚持三年之久?如果被申请人没有诚意合作，在申请人委派的董事将合营公司的业务转给其他公司经营的情况下，在申请人委派的董事将其注册资本全部抽走，合资公司一直靠被申请人投入的注册资本艰难运营的情况下，被申请人还能继续参与经营合营企业吗?申请人终止合营公司就是想达到逃避承担责任、规避法律的目的。
　　被申请人请求驳回申请人的仲裁请求。
　　申请人开庭后补充的材料和意见就被申请人在起草合营公司合同、章程时违反了法律、法规的规定，经营过程中违规操作以及终止合营合同和企业等问题进一步阐述了自己的观点
　　被申请人在开庭后补充的材料和意见则强调合营公司合同不违反法律规定，被申请人在合营公司经营过程中不存在违约的事实；被申请人一直依法经营；申请人没有证据证明合营公司未达到合营公司合同约定的经营目的及合营公司没有发展前途。

二、仲裁庭意见
　　1．法律适用
　　本案为合营合同双方当事人之间的合资经营企业过程中产生的争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条的规定，本案应适用中华人民共和国法律。
　　2．关于合营公司合同、章程的合法性
　　对于本案合营公司的合同、章程，申请人认为中方在起草时，违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条及相关法律，属无效合同。对此，被申请人持相反意见。
　　仲裁庭认为，对这一争论，首先应看一下法律的具体规定。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。”《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十四条规定：“董事会成员不得少于三人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。”合营合同第八章第十七条“董事会”第十七条规定：“董事会由三人组成，其中甲方委派二名，乙方委派一名，董事长任期为四年，可以连任。董事会董事长由甲方委派。”合营公司章程也是这样规定的。根据法律和合同的相关规定，仲裁庭认为合营公司合同和章程关于三名董事的规定完全符合法律的规定，而且法律规定各方的董事名额是参照出资比例来协商确定，而非完全依据出资比例来确定，不设置副董事长也不违反法律的强制性规定。从法人治理结构来看，董事长在董事会形成决议时，只起具体主持会议的作用，其作为一名董事和其他董事的表决权是相同的；从本案合营公司的投资规模来看，仲裁庭看不出设副董事长有什么必要性，也看不出副董事长有什么特别的权利。其次，很重要的一点是从本案的证据和事实来看，合营公司合同、章程是经申请人与被申请人双方共同协商确定的，并没有相反的证据和事实说明被申请人对申请人实施了不正当的胁迫，迫使申请人签订了此合同，也就无所谓显失公平。第三，合营公司合同和章程已经政府有关部门审查，得到了认可，最后予以了批准。因此，本案合同和章程应是合法有效的文件。[page]
　　3．申请人对合同的履行情况
　　关于被申请人是否违反了合营公司合同的规定、违规操作?仲裁庭具体分析如下：
　　(1)申请人认为自己手中未持有合同和章程的文本，被申请人构成违约。被申请人则认为文本存放于合营公司的档案柜，申请人随时可以查阅。仲裁庭认为，以被申请人为主办理合营公司审批文件的情况下，被申请人在收到批准的合同和章程文本后，理应交与申请人一份，而被申请人实际未这样做，是不妥当的，然而申请人也并不否认自己在双方发生争议前从未向被申请人提出过索要合同和章程文本的请求，或者索要文本而遭遇被申请人的拒绝。再者，持有合同章程文本与合营公司生产经营活动的好坏是没有必然联系。实际情况是，双方发生争议后，申请人向被申请人索要了合同和章程的文本，被申请人也按照要求提供了文本。申请人正是最后持有了合同章程文本，才以此向仲裁委员会提起了仲裁请求。因此，被申请人未主动向申请人提供经批准的合同章程文本行为与违约的性质是不同的。
　　(2)申请人指称被申请人将申请人方黄晓妹赶走，申请人无法对合营公司实施经营管理，合营公司实为被申请人单方经营管理。而被申请人则反驳申请人转移合营公司业务，对此申请人未予否认。仲裁庭认为，在合营公司生产经营过程中，根据证据和庭审调查的情况，合营公司的董事会至少正常地召开了两次，不能认定申请人无法参与合营公司的经营管理。至于将黄晓妹副总经理予以解聘的2000年7月5日临时董事会及其决议与合营公司合同关于董事会议事规定和章程第四十一条规定(“总经理、副总经理和其他高级职员……，经董事会决议，可随时解聘”)不相冲突。在2000年7月份之后，合营公司之所以没有申请人所派代表参与管理经营，与申请人自己的转移合营公司业务的行为也不无关系，不完全是被申请人单方的责任。但作为被申请人来说，其不妥之处是将解聘副总经理与建议申请人撤换董事没有分别处理，而是混为一谈。
　　(3)申请人认为合营公司未达合同约定的经营目的和生产规模。被申请人认为没有法律依据。仲裁庭认为，根据合同关于经营目的的内容，经营目的是一个较为抽象的规定，为一般合资合营格式合同所共有，不能简单作为衡量合营公司解散的依据。至于合营公司未达到生产规模，在合营一方反对的情况下，也不当然作为衡量合营公司解散的依据。合营公司合同是否终止、合营公司是否解散主要看法律规定和合同的具体约定。《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定的条件是第十三条：“合营企业发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等”，合同的约定是第四十四条“由于一方不履行合同、章程规定的义务或严重违反合同、章程规定，造成合营公司无法经营或无法达到合同的经营目标……”。根据以上规定和约定，申请人并不能证明合营公司发生了严重亏损，也不能证明被申请人有什么严重违反合同的情形。相反，申请人方从合营公司借走人民币61．6万元的行为，肯定会给注册资金只有10万美元的合营公司的生产经营带来负面的影响。
　　基于以上理由，仲裁庭不支持申请人要求终止合营合同，解散合营公司的请求。当然被申请人和申请人也应严格按照合营公司的规定要求，使合营公司的董事会正常运作起来，使双方通过董事会对合营公司进行经营管理，实现经营目标。
　　基于以上分析，申请人的仲裁请求不能支持。申请人所要求的律师费、差旅费予以驳回，并承担本案仲裁费。

三、裁决
　　仲裁庭裁决如下：
　　1．驳回申请人的全部仲裁请求。
　　2．本案仲裁费为，全部由申请人承担。申请人已向仲裁委员会预缴了全部的仲裁费。
　　本裁决系终局裁决。