浅析国际商事仲裁中的法律适用

　　[摘　要] 随经济全球化进程的加快,国际商事争端从数量到种类都呈现出上升趋势,国际商事仲裁的法律适用问题显得愈发复杂而重要。正确处理该问题不仅关系到一国仲裁立法的定位,还关系到良好仲裁环境乃至法治环境的创造。

　　[关键词] 国际商事仲裁;仲裁协议;实体法;程序法

　　一、仲裁协议的法律适用

　　仲裁协议是国际商事仲裁的基石,其法律适用作为国际商事仲裁法律适用三大问题中的一项,具有极其重要的法理意义。

　　(一) 仲裁协议法律适用的方法

　　仲裁协议也可看作是当事人之间订立的一种合同,所以仲裁协议有效性可适用的法律与合同准据法确定方式相同,也存在整体论和分割论的说法。从实践角度来看,无论对法院还是仲裁机构而言“, 分割论”对仲裁协议效力问题的解决更具合理性和准确性。从《纽约公约》、国内立法以及国际商事仲裁实践来看,对仲裁协议法律适用问题也广泛地采纳了“分割论”的方法。

　　(二) 仲裁协议主体行为能力准据法的适用

　　1. 自然人行为能力准据法的确定

　　一般来说自然人行为能力主要适用其属人法。早期的属人法主要指当事人的本国法,后来有些国家采用以当事人的本国法为主,以当事人的住所地法为辅的做法。

　　随着全球经济的一体化,一些国家又有例外规定: (1) 依属人法无行为能力而依所在地法有行为能力者,视为有行为能力。(2) 对不动产的行为能力适用不动产所在地法这一原则为各国普遍适用。

　　2.法人行为能力准据法的确定

　　对于法人权利能力与行为能力的法律冲突,国际上的普遍作法是实行法人属人法,即法人国籍国法或住所地法。至于如何确定法人的国籍和住所,国际上尚无一致做法。对于法人国籍的确定,实践中主要为以主要事务所在地来确定;关于法人住所,由于法人可能在多个国家从事业务活动,常设机构所在地、注册地、主事务所在地等均可作为确定法人住所的依据,实践中通常主张使用属地法的原则。

　　(三) 仲裁协议有效性准据法的确定

　　1. 当事人意思自治原则。据《纽约公约》第5 条第1款第1 项的规定,对如何认定仲裁协议有效性,应首先适用当事人明确选择的法律。在国际商事实践中,仲裁协议往往表现为主合同所包含的仲裁条款,当事人很少在该条款中就仲裁条款有效性所适用的法律作出明确规定。如果当事人在主合同中约定了主合同应适用的法律而未明确规定主合同所包含的仲裁条款应适用的法律,那么关于仲裁条款的有效性应当适用的法律是否就是当事人在主合同中选择的法律,成为现实当中经常遇到的问题。一种观点认为,当事人在合同中选择的合同的准据法也适用于认定仲裁条款有效性,因为仲裁条款是合同的组成部分,当然适用当事人在合同中选择适用的法律,除非仲裁条款中单独约定了该条款应适用的法律。

　　另一种观点认为,主合同和仲裁条款的任务不同,主合同是要确定和划分当事人之间的实体权利义务,而仲裁条款是解决当事人之间产生于主合同的争议,应有自己独立适用的法律。若当事人未明确指定支配仲裁协议的法律,不能推定仲裁条款应当适用的法律就是主合同所适用的法律。

　　笔者赞同第二种观点。在此需要特别指出,当事人明示选择的适用于仲裁协议有效性认定的法律的范围,不仅仅指某一国家的国内法,也可能是有关国际商事仲裁的国际公约、国际商事惯例、一般法律原则、公平善意观念或特定仲裁机构的仲裁规则。另外,若当事人选择适用于仲裁协议的法律与仲裁地国家法律的强制性规定相抵触,仲裁庭应如何适用? 笔者认为,遇到类似情况当事人选择的法律应让位于仲裁地国家法律的强制性规定,因为如果仲裁庭无视仲裁地国家法律的强制性规定而依据当事人选择的法律认定仲裁协议的有效性并据此作出裁决,裁决便很可能被仲裁地国家法院以违反公共秩序为由撤销或者被有关国家法院拒绝承认与执行。

　　2. 当事人未明示选择确定仲裁协议有效性应适用的法律时,仲裁庭首先应推定当事人默示选择的法律。如果根据主合同的内容、当事人的国籍或其营业地情况,可判断裁决作出后将在某国执行,则将要执行仲裁裁决国家的法律推定为当事人默示选择的法律。

　　二、国际商事仲裁中实体法的适用

　　(一) 据意思自治原则确定实体法

　　意思自治原则是国际私法中被普遍接受的原则之一,同时也被广泛地用来指导仲裁员确定应适用于国际商事仲裁的法律。但各国对当事人选择仲裁实体法的时间、限制和范围的规定有所不同。

　　1. 当事人选择法律的时间

　　(1) 一种观点认为,如当事人在争议发生后仍可选择合同准据法,意味着当事人此时可使争议所依从的法律不同于订立合同时受支配的法律,这样对当事人依合同进行的许多活动将可能做出不同的结果,其活动也将会因结果不同而具有完全不同的效力。

　　(2) 另一种观点主张当事人可在争议发生后另外选择合同准据法。主要依据:一是当事人之间的合意是合同成立最重要的特性,所以必须承认当事人协议作出的有关合同的改变。二是既然仲裁的提起和仲裁员选择都是基于当事人的意愿,仲裁员也应按当事人选择的合同准据法去做。违背双方当事人意愿有可能导致裁决无法执行,至于双方当事人是何时达成选择特定法律体系的意愿则无关紧要。

　　2. 意思自治的限制

　　首先,合同当事人在选择合同准据法时,须遵守特定国家的公共政策和善良风俗的强制性法律规范是一条底线。其次,当事人的选择必须“善意和合法”,不得有规避法律和合谋欺诈的意图。

　　3.意思自治的范围

　　在国际商事案件中,当事人所追求的是结果的可预见性和确定性。因此在当事人意思自治原则确立时就形成了一种规则,即当事人选择的法律必须是某个国家的实体法。如果允许当事人选择的法律包括冲突规范,必将导致适用法律结果的不稳定和无法预见。这与当事人追求的目的背道而驰。

　　(二) 当事人未做选择时实体法的确定

　　1. 依冲突规则确定实体法

　　(1) 适用仲裁地冲突规则仲裁地国的冲突规则在国际商事仲裁实践中曾得到广泛适用,其优点就在于具有统一性和可预见性,并尊重了当事人意愿。但这种方法受到了两方面的批评:其一,仲裁地作为确定可适用的冲突规则的连结因素不一定具有合理性。因为无论是当事人选择的仲裁地还是仲裁员指定的仲裁地,多是出于中立或便利考虑,具有一定的偶然性,基于一个带有偶然因素的仲裁地国的冲突规则来确定仲裁实体法,必然也具有一定的偶然性;其二,适用仲裁地冲突规则存在着许多技术性困难,如仲裁地难以确定以及发生变更会影响实体法的适用。所有这些问题使此方法的可预见性和统一性无法体现。[page]

　　(2) 适用非仲裁地冲突规则

　　①适用仲裁员本国的冲突规则。该规则因首先要解决“仲裁员的本国”这种本身就具有不确定性的问题而在实践中该规则很少适用。②适用被申请承认和执行裁决地国家的冲突规则。此法可以保证仲裁裁决的可执行性,但也受到多方面的批评:首先,适用被申请承认和执行裁决地国的冲突规则是不确定的。其次,从《纽约公约》的实施情况来看,各缔约国对公共秩序的解释是非常严格的,一般不会引用公共秩序条款拒绝承认和执行仲裁裁决。③适用与争议有最密切联系的冲突规则。在法院选择实体法方面,此原则是目前国际上通行的做法。

　　(3) 重叠适用与争议有关的冲突规则

　　该方式是对与争议有关的所有管辖地的冲突规则进行重叠分析,如果这些规则都指向同一实体法,即出现所谓“虚假冲突情况”时,仲裁员可直接适用所有冲突规则指向的同一实体法。但此方式是一种相对巧合的方式,局限性较大。

　　(4) 适用一般冲突原则

　　仲裁员对许多国际私法体系进行比较分析,以确立国际上普遍承认的一般冲突规则,即一种具有国际性质的冲突规则。

　　2. 不依冲突规则确定实体法

　　(1) 直接适用国内法的实体规则。此方式已被采用,主要分两种情况:一是当有虚假法律冲突时,仲裁员可直接适用该具有统一内容的实体规则。二是当有真实法律冲突时,仲裁员不依任何冲突规则,而直接适用所选择的国内法。

　　(2) 适用非国内实体规则。此规则是指仲裁员不仅不考虑任何冲突法规则,也不直接适用国内法,而是适用一套非源于任何国内法的规则解决争议,主要包括国际法、一般法律原则和国际商法。

　　①国际法。首先,我们现在所称的国际法已扩展到联合国一类的国际组织,甚至个人或个人团体。其次,随着国际私人投资的发展投资争议日益增多,在学说和实践上出现了新的倾向,认为既然仲裁制度的特点之一是允许当事人有选择法律的自由,则无任何理由限制当事人只能选择国内法。②一般法律原则。在国际合同的法律选择条款中常常规定适用一般法律原则,或是单独适用或是结合国内法律体系适用。③并存法。由于以国际法或一般法律原则作为合同准据法存在一些弊端,所以,将国际法或一般法律原则与国内法结合起来,创立一个可适用的并存法律体系的做法是发展趋势。④商法。确定合同准据法的惯常方法是选择某一特定的国内法律体系。但如此选择合同准据法已经脱离了现代国际贸易的实际,现代商法将满足国际商事的需要。

　　三、国际商事仲裁中程序法的适用

　　(一) 国际商事仲裁程序法适用的基本理论

　　1. 仲裁法与仲裁程序规则

　　虽然国内仲裁法和仲裁规则在调整对象和调整范围上有许多重合之处,从内容上很难将它们截然分开,但严格意义上二者是有区别的:从制定机构和效力来看,仲裁法是国家立法机关制定、颁布的法律、法规和由司法机关作出的相应解释,是仲裁规则的“法”。而仲裁规则是由常设仲裁机构制定或当事人约定的,是仲裁庭和当事人的“规则”。从作用方面来看,仲裁法是为了实现国家对仲裁活动的监管和干预,仲裁规则是为了保证仲裁活动的顺利进行。从内容和范围来看,仲裁程序规则主要用来规范仲裁的内部程序运作,涉及范围相对狭小。

　　2. 仲裁程序法的范围

　　关于该问题各国学者主张各异,目前国际上通行的仲裁法范围主要包括:仲裁协议有效性的确定;用以确定实体法的冲突规则;仲裁是必须适用实体法规则,还是可以依据公允善良原则解决争议和进行友好仲裁;以及法院对仲裁的某些监督或干预,主要涉及到仲裁员的任命,对仲裁程序的异议,裁决理由的说明和对仲裁裁决的异议等问题。

　　(二) 仲裁程序法的确定

　　1. 由当事人选择仲裁程序法“传统所在地理论”的缺点使人们寻找一种更为灵活、更能体现民间仲裁本意的方法,意思自治原则以其对当事人意愿的充分尊重而受到青睐。当事人的自治发展到极限就产生了意欲完全摆脱“传统所在地理论”的“非内国化理论。”

　　2. 当事人未明示选择时

　　(1) 推定当事人未明示的默示选择。若当事人未明确选择可适用的仲裁程序法,各国法律大多把仲裁程序法的问题交由仲裁庭决定。仲裁程序法可按一般的冲突法原则予以确定,即推定当事人默示选择的法律。

　　(2) 适用仲裁地法。传统理论中仲裁程序受仲裁地法支配的观点在很长时期内被各国的仲裁实践普遍接受。仲裁地之所以成为确定支配仲裁法的决定性因素,首先是因为仲裁进行地所属国能对在其领域内进行的仲裁施以有效的管辖;其次,依仲裁地法进行仲裁可使裁决取得该国的国籍,进而可以作为外国仲裁裁决并依据《纽约公约》在其他公约缔约国得到承认和执行。

　　31 非内国化理论

　　该理论认为仲裁程序不必受仲裁地国家甚至任何特定国家仲裁程序法的支配,应适用当事人自行拟定的规则或选择现成的仲裁程序规则,或仲裁庭确定的仲裁规则。从非内国仲裁的理论来分析,其实质是摆脱仲裁地法院对国际仲裁的控制与监督,特别是摆脱其撤销该裁决的权力。它是通过赋予当事人选择仲裁程序适用法律的自治权以达到使任何一个国家都无权撤销国际仲裁裁决的结果。然而,如果让仲裁脱离任何特定国家的法律体系,仲裁将难以进行或出现不公正后果,甚至裁决效力都难以得到仲裁地法院认可。

　　非内国仲裁虽有不足,但西方国家商业界却多持支持态度。按此种理论进行的仲裁,在不存在就裁决的有效性或可执行性问题而诉诸法院的可能的情况下,是可以摆脱国内法的限制和法院的监督,从而充分实现当事人意思自治的。其实,就是那些批评非内国仲裁理论的学者也并不都反对这种理论,只是担心在法律根据不充分和各国司法实践未广泛认可的情况下,其裁决的有效性无法得到保证而已。