商法法律地位新论

【摘要】近年来，关于商法的法律地位问题，法学界众说纷纭，聚诉不已。主要的有两种观点：一种观点主张民商分立，认为商法是一个独立的法律部门；第二种观点主张民商合一，认为商法属于民法，是民法的特别法。事实上，对待这个问题，我们要加以辩证之思考与立体之分析，方能真正理析出其精髓，从而有效促进商法学之研究与指引商主体之行为。
【关键词】商法；民法；法律地位；基本法
【写作年份】2010年

【正文】
　　一、历史脉络：商法的产生与传统

　　追溯历史，商人习惯法的产生有着特定的社会根源。中世纪欧洲可谓商法的天然孕育场所，商法之最初形式为商人习惯法。肇始于公元11世纪的十字军东征打开了东西方之间的商路，促进了地中海海上贸易及一些沿岸城市商业贸易的发展。然而，当时欧洲大陆仍然处于封建法和教会法的统治下，诸多营利性活动被明令予以禁止。这样，在商贸发展和法制制束相冲突的大背景下，最早在意大利出现了商人行会组织——商人基尔特（Guild）。该种组织的初衷是联合商人和保护商人自身利益。后来，其逐渐担负起制定和编纂习惯、规约或规则的职责。自此以降几百年间，商人行会因袭沿用这些习惯、规约或规则，从而较有体系的商人习惯法得以产生。16世纪后，在欧洲大陆，随着资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落，商人习惯法成文法化便开始具备了现实条件和社会基础，一些国家纷纷以制定法的形式对中世纪的成文法加以确认。

　　纵观商法立法例，早期的商法采用属人主义原则，故称为商人法。现代商法的形成标志——1807年《法国商法典》，却摒弃该原则，以商事行为为立法其基础，从而开创了大陆法系民法商法分立之体系。1900年的《德国商法典》在《法国商法典》商事行为法基础之上，建立了商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准，即客观商行为与主观商主体相结合。可以说，无论在内容、结构及立法技术上，《德国商法典》对大陆法系国家商法之制定及完善都具有重要意义。[1]

　　可以说，商法之于民法的独立是西方社会的一项传统。“《法国民法典》里没有商法的简单原因是商法没有当成民法来看待，商法已经形成它独特的法律传统……”[2] 民法在于追求民事人的生计，而商法则在于维持营业，追求营利；民事生活主要表现为家庭生活，商事生活主要表现为营业生活，二者之间的分野在西方出现甚早。据资料显示，中世纪已经出现了家庭与经营之间的分离。法国历史学家费尔南·布罗代尔运用社会经济学的方法揭示了中世纪商事生活与民事生活分立这一客观事实。[3] 他把并存于同一经济形态下的简单商品经济和高度发达的商品经济的形象地比喻成经济的“交换下限的齿轮”和“交换上限的齿轮”。前者表现为集市、摊贩、店铺与作坊，后者的代表是交易所、银行与市场等，两者具有不同的特点和运作规律。集市、摊贩、店铺与作坊由于还要依赖家庭，因而具有较强的民事特质，而交易所、银行与市场已经慢慢脱离家庭的桎梏，向商事领域迈进。韦伯认为，在中世纪“将家庭与经营相分离，以达到会计和法律之目的，以及建立起一个合适的法律主体，诸如商业注册、社团和公司对家庭的依赖的消除，私人企业或有限责任合伙公司的独立财产权，以及破产法等。”[4] 西方社会正是凭籍家庭与经营的分离，才使个人利益及其责任感得以提高。同时，商主体的独立性促成商法之出现与家庭功能之净化。到了近代，“家庭和职业在生态学意义上逐渐分离开来，家庭不再是一个共同生产的单位，而是一个共同消费的单位。”[5]中世纪，不仅在主体之间进行了民事与商事的明显区分，而且在行为方面也出现了民事与商事之别。

　　与上述内容相衔接，正是因为中世纪在商事以及商法发展方面的贡献，中世纪的商人法才可被认为是现代商法之滥觞。自此，商法的重要地位才得以真正确立，并成为近现代社会一个独立的法律部门。

　　二、商法与民法之区隔：商法地位独立性的折射

　　作为调整商品经济关系的私法，商法与民法有着密切的关系。一般认为，民法是调整平等主体之间人身关系及其基础之上的财产关系的法律规范。民法是商品经济的产物，所保护的利益是个人利益，而商法主要则是与商事交易习惯形成的商品交易规则，它所保护的利益也是个人利益。

　　二者差异主要表现在以下几个方面：

　　1、社会经济基础。民法是市民社会个体在生活交往过程中因为生活的需要产生的，民法伴随商品经济的产生、发展而产生、发展，故而，民法是商品经济的产物。商法则是以市场经济为基础，随着资本主义商品经济的发展，生产社会化程度的提高而逐步形成与发展的。现代商法不再是维护商人特殊利益的法律，而是规范商事组织和商事活动的法律，不断适应市场经济发展的需要，规范市场主体、维护交易安全。

　　2、价值目标。民法以追求其主体人格独立与被尊重为价值目标，具有鲜明的道德性即伦理色彩。可以说，民法强调公平与人格之平等，注重的是对人身关系和与之有关的财产归属之调整，是以权利为本位的私法。而商法所追寻的价值目标在于，使社会生产的效率能够得到极大提高，其强调效率，具有极强的功利色彩。

　　3、制度构建。通说主张，民法乃行为法，民事主体地位具有“天然性”，就是说，它是一种生理过程，它只需要法律给予确认就可以了。循此，民事规范只是对民事主体的行为给予必要约束的一般性规则。而商事主体的地位并非自然形成的，其需要依据法律的规定，符合法律准允的条件并经过确定之程序方可获得。所以说，商人是一种职业身份。如上所述，既然商法是市场经济的产物，即市场经济运作技术规则在立法层面的集中反映，那么，商法的制度设计应采用“组织兼行为法”之模式，商法是“商事主体法”亦是“商事行为法”。

　　4、调整对象。民法调整的对象是民事关系，而商法调整的对象是商事关系，二者差别在于：（1）民事关系是平等主体的公民之间、法人之间基于民事活动而形成的社会关系总称，包括财产关系和人身关系。实际上，其范围和内容非常广泛，不仅包括等价有偿的经济关系，而且包括不具有有偿性质的社会关系。商事关系则是商事主体基于营业活动而引起的经营性社会关系，体现了社会经济活动的等价有偿性。（2）民事关系财产关系是对商品交换的一般条件的概括，其内容具有抽象性，未能反映出具体社会关系的特有内容，因而不同国家民法对此部分社会关系的法律反映大体相同。而商事关系本质上体现了特定社会中经济关系的具体特征和其他目的性要求。诚如我国台湾学者张国键所言：“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”[6]

　　民法是市民之法，而商法是企业之法，二者之间可谓泾渭分明。笔者认为，法律的独立性是要靠其规范的社会关系的独立性来决定的，而不是相反。我国部分民法学者试图用商法制度形式上的非明显性来否定民事关系与商事关系的分野与区分，并进而得出商法隶属于民法的观点，这就犯了一个以结果来否定前提的错误。正是商事关系与民事关系有着质的区别（上述四点差异只是这种本质的外化而已），决定着商法之独立性地位。另外，从节省社会成本来说，商法中之所以不去规定私法中的一般性原则，而只是规定特殊性规则，纯粹是为了立法成本的节约，并不表明商法就是民法的特别法。

　　三、立法体例的选择：民商分立制的优长

　　依凭民法与商法在立法上的相关事实，大陆法系国家存有三种立法例：民商分立制、民商合一制与“分”“合”折中体制。

　　民商分立制是指成文法上除有民法典外还有商法典，从而民法与商法得以并驾齐驱，彼此对应的立法体制。

　　笔者认为，肯定民商分立制对于一国法律制度的完善，构建和谐统一的法律体系意义重大。这种立法例的优长在于：（1）有利于法律的更新和改良。商事活动注重灵活和效率，这要求调整商事关系的法律具有相应的特点。与民法注重民族习惯与历史传统相比，商法则注重现实性与实用性。（2）有利于民法理论的纯净与民法体系的完整构建。

　　四、商法法律地位之争鸣：不能自说自话

　　现代商法是在资本主义生产关系冲破封建法制的束缚后应运而生的，其对经济和立法的现实影响不容置疑。然而，随着社会化大生产的发展与市场经济水平的不断提高，出现了“民法商法化”的现象，很多人对商法的独立性地位产生了怀疑。

　　1、“商人”与“商行为”的概念难以界定。其一，经济极大发展的结果是，生产者直接变成商人，商人直接变成工业生产者，商业职能与生产职能融合，使过去依据商法只有商人才能取得经商特权，现在人人可以取得，导致商人特权阶层的特殊利益的消失。其二，越来越多的营业性行为使得不同类型的“产业”之间的外部差别日益模糊，无业不商，商行为难以界定。“营业之种类已大为扩充，从而商业和商行为之概念范围亦大为推广。”[7] 譬如，商业中介和服务行业逐渐变为“商人”形成第三产业；高新技术和信息在知识经济时代的有偿应用等。这样，传统商行为概念的内涵大大扩展。总之，传统商法的立法理论与现代社会经济发展的要求不相适应，商法很难成为现代社会的独立的法律部门。

　　2、商法体系发生了变化。现代高度发达的市场经济下，民法日益商法化，在立法上逐渐出现民商合一的趋势。瑞士于1881年率先制定《债务法》，后将《债务法》并入《民法》作为一编。嗣后，泰国民法典、苏俄民法典、匈牙利民法典均采用民商合一制。意大利民法典合并为1942年的新民法典。自1949年以来，我国也采用民商合一制，将合同关系、海商法关系、票据关系、保险法关系纳入民法之调整范围。

　　笔者认为，上述疑虑有以偏差概全之嫌。商人是指从事特定法律行为之主体，是特定权利与义务的享有者与承担者，具有特定的法律人格。比如，《德国商法典》规定，商人是指经营营业的人；我国法律也规定，只有在工商机构进行登记的人才能成为商人。一般来说，从事经营行为，以获利为目的，是登记的前提条件。而那些没有登记，从事小范围经营的人我们一般称起为小商人，其实质属于民事人。因此，商法乃特权阶层——登记商人的法这一点并未改变。

　　至于商法体系发生变化，笔者只能说是有人只注意形式之外壳而忽略实质之内容了。无论民法与商法的存在形式怎样，我们都无法否认实质商法的存在。毕竟，民商分立固然可以使商法得以凸显，民商合一也并不能使商事法律制度泯灭，只是民商分立能从形式上较强地反映商法的部门化而已。以瑞士为例，其之所以行民商合一制，是与其本国的具体国情息息相系的，国土面积小，人口总量小，这些都决定了其法律系统。但是，其并未否认实质商法的存在。再拿我国来说，由于法制长期落后，经济社会发展的不平衡等国情造成了民商合一的现状。现在，已到了迫切需要一部商法典来规范我国市场经济的发展的时候了。

　　五、结语：商法是基本法

　　商法和民法具有不同的对象和方法，这使得商法成为与民法不同的法律部门。更需指出的是，基于商事社会的到来，商法远非民法的一种特别法，而是现代社会的一种基本法。有学者认为：“严格意义上的商法现在只是商事法律部门中的一个通则而已，同时它已远非只是就民法相对而言的一种特别法，而且现在已成为从其他专门法规里逐步分离出来的一种基本法。”[8] 可以说，商法学者的使命就是将商法从民法的荫护中解脱出来，还原其应有的法律地位。

【作者简介】
肖继耘，复旦大学法学院硕士。

【注释】
[1] 参看施天涛：《商法学》（第三版），法律出版社2006年版，第31-48页。
[2] [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第166页。
[3] [法]费尔南·布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第15页。
[4] [德]马克斯·韦伯：《经济·社会·宗教》，郑乐平编译，上海社会科学出版社1997年版，第143页。
[5] 同注4，第138页。
[6] 张国键：《商事法论》，三民书局1984年版，第23页。
[7] 曾如柏：《商事法大纲》，正中书局1972年版，第2页。
[8] [捷] 维克托·纳普主编：《国际比较法百科全书（第一卷:各国法律制度概论）》，许明月等译，法律出版社2001年版，第484页。