《国际海运条例》及其《实施细则》述评

2001年12月11日，就在中国正式加入世界贸易组织的同一天,中华人民共和国国务院发布335号令，公布了《中华人民共和国国际海运条例》，自2002年1月1日起施行。由于《条例》对原有的管理体制作了较大的变化，其一经颁布就引起了海运界的极大关注。同时，由于中美海运协定自1997年到期后，双方一直在谈判中，在此背景下，《国际海运条例》的颁布自然也引起了美国的高度重视。为了解决《条例》中存在的一些问题，2003年1月20日交通部以部长令的形式公布了《中华人民共和国海运条例实施细则》，对《条例》作了具体、细化的规定，自2003年3月1日起施行。对于《条例》和《细则》，国内外海运及相关企业、行业组织反应各异、评价不一。本文准备通过分析，对其作一探讨。
（一）制定的背景
　 《条例》及《细则》的制定有其深层背景。近年来,我国国际海运事业取得了长足的发展,目前,我国从事国际海运业务的海运公司已近300家,拥有或经营的国际海运船舶总吨位达3700万载重吨,居世界第5位。我国国际海运业的迅速发展,为对外贸易和国民经济的发展发挥了积极作用,每年外贸货物的85%是通过海上运输完成的。已有20多家外国(境外)海运公司在我国设立了经营性机构,在国际集装箱班轮运输中,60多家外国(境外)海运公司在我国港口开辟国际班轮航线,市场分额占65%以上。①我国国际海运业已经成为一个开放度较大、竞争程度较高的产业。但是,在海运业取得巨大进步的同时,也存在一些明显的亟待解决的问题:比如说:市场准入缺乏明显的法律规范,海运企业的资质条件参差不齐,加大了海运市场的风险,也带来了一些安全隐患;有的海运企业暗箱操作,采取索取回扣、压低运价或者随意涨价等不正当竞争手段,严重扰乱了海运市场秩序,损害了货主和其他经营者的合法权益;一些经营国际班轮运输的国际海运企业,通过订立不合理的针对我国港口的班轮公会协议、运营协议或者运价协议等,限制公平竞争;有的国家依据本国法律对我国海运企业实施歧视性的不正当竞争调查,严重损害了我国海运企业的利益，等等。这些问题在很大程度上制约了我国海运业的进一步发展和繁荣。
　　我国是一个海运大国，但在《条例》及《细则》出台以前，我国海运法律体系相对而言是比较滞后的。这首先表现立法层次较低，除了《海商法》以外，大部分为部门规章。这些“通知”、“办法”、“暂行规定”透明度不高，对国际航运市场的管理和调节力度是不够的。而且这些部门规章“法出多门”，往往相互重叠或相互抵触，使海运业务的经营者无所适丛。其次，关于交通安全、技术、船舶登记、航行规则以及船舶公司登记等方面的规定多，调整海运服务的法规少且分散。再次，对国际海运发展过程中出现的许多新情况、新问题，没有相应的法律规范，存在许多法律真空。例如无船承运人在我国的海运市场中早已存在，但却一直没有法律对其作出明确的界定。实践中因为无船承运人的地位不明引发了很多的不便和纠纷。国际海运的立法现状，与国际海运在我国国民经济和对外贸易中的地位极不相称，对规范我国国际海运的管理，促进国际海运的发展极为不利。
　 可以说，《条例》的出台，顺应了我国海运市场对行业法律规范化的实际需要，符合我国加入世贸组织后海运业改革开放的要求, 对我国国际海运市场走向有序管理具有重要意义。
（二）《条例》及《细则》的原则
　 1．与入世承诺一致原则
　 《条例》在制定过程中，考虑到了我国入世后海运方面的国际承诺的需要。这主要体现在市场准入方面。例如在海运服务市场准入方面，我国对以商业存在方式进行的服务，如果是设立注册公司，以经营悬挂中华人民共和国国旗的，允许外国服务提供者设立合资船运公司，但外资不得超过合资企业注册资本的49%，合资企业的董事会和总经理应由中方任命；对于提供国际海运服务的其他商业存在形式，不作承诺。②在海运辅助服务市场准入方面，我国对商业存在方式则依不同种类分别作出承诺：海运代理服务，允许设立合资企业，但外资比例不得超过49%；仓储服务，承诺自加入WTO时起允许外国服务提供者设立合资企业，但外资比例不得超过49%，加入后1年内，允许外资拥有多数股权，加入后3年内，允许设立外资独资公司。这些入世承诺主要体现在《条例》第四章的“外商投资经营国际海上运输及其辅助业务的特别规定”之中。根据第32条的规定，外商可以投资设立中外合资经营或者中外合作经营企业，经营国际船舶运输、国际船舶代理、国际船舶管理、国际海运货物装卸、国际海运货物仓储、国际海运集装箱站和堆场业务；并可以设立外资企业经营国际海运货物仓储业务。经营国际船舶运输、国际船舶代理业务的中外合资和中外合作企业，企业中外商的出资比例不得超过49%。中外合资国际船舶运输企业和中外合作国际船舶运输企业的董事会主席和总经理，有中外合资、合作双方协商后由中方指定。
　 2． 符合市场经济原则
　《条例》的制定者认识到在社会主义市场经济中，政府的角色已经从经济活动的执行者转变为管理市场运行和竞争的“裁判员”。《条例》第4条明确规定,国务院交通主管部门和地方人民政府交通主管部门对国际海运市场具有监管职责。作为政府部门依法行政的重要法律依据,《条例》的相关规定有利于推进交通管理部门的政府职能转变。条例规范了市场准入程序,大幅度减少行政审批事项,取消或降低不必要的市场准入限制,有利于建立廉洁高效、运转协调、行为规范的海运业行政管理体制。
　　3． 透明度原则
　 《条例》明确规定了外商投资经营国际海运业的准入政策,对规范外国航商的市场准入和投资经营行为具有重要意义。外国投资者的准入条件和行为依据以法律条文的形式予以载明,体现了世贸组织公开、透明的原则。例如,《国际船舶代理管理规定》明确规定,交通部“根据实际需要”进行审核,决定批准或不批准企业的申请。因此,企业无法根据立法本身去预见企业行为的风险性和可行性。《国际海运条例》改变了这种状况。根据该条例的规定,除经营国际船舶运输业务,国务院交通部门在审核时要考虑国家关于国际海上运输业务发展的政策和国际海上运输市场竞争状况以决定是否同意该申请以外,对其他项目只需具备“申请材料真实、齐备”,就予以登记的制度,从而大大加强了行政过程中的透明度。如果交通主管部门对经营国际海上运输及其辅助业务的申请不予登记或许可，应当书面通知申请人并告知理由。③透明度原则的还有一个很重要的体现是在《细则》的第4条中。对于在中国境内经营国际船舶运输业务的申请，如果应考虑的国际海运市场竞争状况和国家关于国际海上运输业发展的政策未经公布，不得作为拒绝申请的理由。这就减少了政府部门的“暗箱操作”，有利于保护外国海运投资者的利益。
　　4．经济主权原则
　　表现在将沿海和内河运输权保留给本国航运服务提供者。国际法一直承认每个国家把本国的沿海贸易运输保留给本国的无上权力，在实践中许多国家也都是将沿海运输权保留给本国。例如美国《琼斯法案》对美国沿海客货运输做了如下规定：禁止悬挂外国国旗的船舶从事国内港口间的运输；美国籍船舶的船员必须是美国人；船舶必须为美国建造，在美国登记并为美国人所拥有。同时，该法的第三部分把沿海航行的范围延伸到美国的本土和占领地区。我国在《条例》中也明确了这一原则。第28条第二款规定：“外国国际船舶运输经营者不得经营中国港口之间的船舶运输业务，也不得利用租用的中国籍船舶或者舱位，或者以互换舱位等方式变相经营中国港口之间的船舶运输业务。”对于中国内地和香港、澳门、台湾的船舶运输业务，也不允许外国国际船舶经营者经营。
（三）《条例》、《细则》的进步之处
　　根据《立法法》，《条例》是由国务院制定的行政法规，立法层次比较高。以往有关海运的法规十分分散，如《国际船舶代理规定》、《国际班轮运输管理规定》、《外商投资国际货物运输代理企业管理办法》、《外国水路运输企业常驻代表机构管理办法》、《中国人民共和国国际货物运输代理业管理规定》、《外商独资船务公司审批管理暂行办法》、《关于加强和完善境外航商常驻代表机构和外商独资船务公司办事机构监督管理的通知》等等。《条例》、《细则》整合了这些分散的规定，对国际海运服务的若干具体分支作出了统一的规定。因此,原先交通部通过大量行政规章形式颁布的大部分内容,被统一纳入到这部行政法规加以规范，从而构建了我国海运服务的基本法律框架。
　 1．《条例》和《细则》修改了海运法规中的某些规定。
　 这主要是针对交通部制定的《国际班轮运输管理规定》和《国际船舶代理规定》而言的。在《细则》施行之日，这两个规章也同时废止。通过对比可以发现，《条例》和《细则》对其作了较大的改动，表现在：
　　（1）“班轮运输”的定义：在《国际班轮运输管理规定》中，国际班轮运输是指固定船舶按照公布的船期表或有规则地在固定航线和固定港口间从事国际客货(含集装箱，下同)运输。《细则》对班轮运输业务的定义为“以自有或者经营的船舶，或者以《海运条例》第十六条第三款④规定的方式，在固定的港口之间提供的定期国际海上货物或旅客运输。”在《细则》中，国际班轮运输强调了“以自有或者经营的船舶”，由此与无船承运人相区分。
　 （2）根据《国际班轮运输管理规定》的第5条，中国的船公司从事国际班轮运输，应直接或委托其船舶代理人向交通部提出书面申请；外国船公司从事停靠中国港口的国际班轮运输，应通过其在中国港口的船舶代理人向交通部提出书面申请。而《条例》第6条规定：“经营国际船舶运输业务，应当向国务院交通主管部门提出申请”，《实施细则》第3条中规定：“国际船舶运输经营者，包括中国国际船舶运输经营者和外国国际船舶运输经营者。其中，中国国际船舶运输经营者是指依据《海运条例》和本实施细则规定取得《国际船舶运输经营许可证》经营国际船舶运输业务的中国企业法人；外国国际船舶运输经营者是指依据外国法律设立经营进出中国港口国际船舶运输业务的外国企业。”如此便省去了船舶代理人在为外国船公司申请从事国际班轮运输经营中的代理作用，便于政府主管部门对经营人进行审核，外国航运公司可以不通过船舶代理人直接进行申请，简化了外国航运公司的申请程序，这是对外国航运企业实行国民待遇的需要，表明了我国在班轮运输业的开放态度。
　　（3）《国际班轮运输管理规定》第6条规定：“交通部接到船公司开办国际班轮运输的申请后，应根据有关规定和港口能力、该航线的客货源情况以及实际需要，在三个月内决定批准、不批准或者要求提供补充资料后重审，并应书面通知申请人。 ” 而在《条例》中，班轮运输由审批制改为登记制，期限也由原来的三个月缩短为30日，大大的提高了政府的运作效率。此外，《国际班轮管理规定》中要求的申请材料烦琐复杂，包括预计装卸货物或上下旅客的数量、船公司和停靠港口签订的班轮意向协议、班轮的经济效益论证等等，带有一定的计划经济的影子。《条例》则简化了这些材料要求，⑤符合了我国海运市场开放的新局面。　
　 （4）《国际班轮运输管理规定》要求，从事国际班轮运输的公司，如需调整班轮的班期、停靠港口，增减班次、开辟支线或退出航线，必须申请交通部批准。而《条例》则规定，新开、停开国际班轮运输航线或者变更国际班轮运输船舶、班期的，则只需公告并向主管部门备案，政府不再过多干预企业的经营活动。⑥
（5）《国际船舶代理管理规定》第4条规定，船舶代理公司必须是中华人民共和国的国营企业法人。《细则》对“国际船舶代理经营者”所作的界定为“依照中国法律设立从事《海运条例》第30条规定业务的中国企业法人。”由于改革开放以来“国营”的说法逐步被改变，而且经营船舶代理业务企业的经济形式也日趋多样，《条例》对此作了修改。
（6） 船舶代理公司设立的条件在《条例》中放宽了很多。在《国际船舶代理规定》中，设立船舶代理公司应当具备下列条件：自主经营，能独立承担民事责任；法定代表人具有国际海运船舶代理的专业知识和经验；配备有必需的业务、报关、财务、外语等专业专职人员；熟悉我国对国际航行船舶的有关法律、规章和要求，并有能力督促和帮助所代理的船舶认真遵守和执行；有公司章程、固定的组织机构、办公场所和必要的交通、通讯条件；有经办业务所需要的资金。而《条例》中规定的条件只有两个：高级管理人员中至少2人具有3年以上从事国际海上运输经营活动的经历；有固定的营业场所和必要的营业设备。
　 （7）在《条例》中，经营国际船舶代理业务的由《国际船舶代理规定》中的审批制⑦改为登记制，对材料的审核期限也加以明确⑧。此外，《国际船舶代理规定》要求船舶代理公司扩大或改变经营范围的，仍须报主管部门审批。《条例》、《细则》无此要求。
　 （8）船舶代理公司的委托人：《国际船舶代理规定》要求船代公司只能接受船公司委托处理业务。但在海运市场上，船舶所有权经常是与船舶经营权分离的，尤其是在光船租赁的情况下，非船公司的承租人往往需要船代代办一些业务。故《条例》明确了委托人可以是船舶所有人、船舶承租人和船舶经营人，不再局限于船公司。
　 （9）国际船舶代理服务收费：《国际船舶代理规定》要求船舶代理公司，必须执行交通主管机关规定的统一收费标准，不得以任何形式给予回扣或变相给予回扣。《条例》及《细则》中删去了此要求，国际船舶代理服务收费可由经营者自行决定。
2 《条例》及《细则》填补了海运立法的某些空白
　 （1）《条例》确定了无船承运人管理制度,《细则》把无船承运人管理进一步完善了。在无船承运经营者这个问题上，《条例》和《实施细则》第一次明确了无船承运经营者的法律地位；第一次明确规定了无船承运经营者的行为规范；第一次明确了无船承运经营者的法律责任。根据《条例》第7条和《细则》第3条，即它是承运人，不是代理人；它是契约承运人，不是实际承运人，它与实际承运人承担连带责任；无船承运人收取的是运费，不是代理佣金，也不是代收运费；无船承运人必须签发自己的提单。《条例》和《细则》还要求，申请经营无船承运业务的单位和个人,必须依法申请无船承运业务登记。未经登记擅自从事无船承运业务的,将被视为非法行为并依法承担相应的法律责任。在这一制度中又具体包括三项内容:A运价备案。即无船承运业务经营者的运价应当向国务院交通主管部门备案,备案的运价自国务院交通主管部门受理备案之日起满30日生效,无船承运业务经营者应当执行生效的备案运价。B提单登记。即无船承运业务经营者的提单应当向国务院交通主管部门办理登记。C责任保证。即无船承运业务申请人在申请登记时必须向在中国境内银行开立的专门账户交存保证金。这三项内容都是获准无船承运业务登记的必备条件,缺一不可。这有利于防范和减少海运欺诈,保护当事人的合法权益。
　 《条例》和《细则》建立了对无船承运人的管理制度，现在无船承运人登记的已有1000多家。 过去我国的货代市场非常混乱，一方面，货代由船公司授权其底价，对外签发船公司的提单；另一方面又是货主的代理，向船公司租船订舱。这一行为实际上构成了民法上的双方代理，是为法律所禁止的，但市场一直没有得到很好的整治。现在根据新的规定，作为国际船舶运输经营者，只能与货主(与货代的协议上必须明确显示货主)、无船承运业务经营者签订协议运价。 《条例》、《细则》通过规范无船承运人,特别是规定了国际船公司和无船承运人之间的权利和义务,把无船承运人的监管部分落实到船公司身上,再加上保证金制度,使国际海运市场管理更加规范,也促使货代市场秩序明显好转。
　 （2）禁止不正当竞争行为,加强政府不不正当竞争和垄断行为的控制，并规定了调查处理措施。《条例》规定了经营国际船舶运输业务和无船承运业务所禁止的行为，《细则》将其扩展到国际船舶代理经营者、国际船舶管理者、国际海运货物仓储业务经营者以及国际集装箱与堆场业务经营者。这些禁止性的行为可以说是《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的禁止行为在国际海运领域中的体现。值得一提的是，《条例》和《细则》还涉及到了班轮公会协议的有关内容，这对于目前交通主管部门展开的THC调查具有指导意义。这些规定有利于国际海运市场监管,维护国际海运市场公平竞争秩序。因此，有人认为《条例》构成了第一部我国有关海运服务业反垄断和反不正当竞争的内国规范。 条例还专设“调查与处理”一章,赋予国务院交通主管部门对不正当竞争行为和可能损害国际海运市场竞争秩序的行为进行调查处理的职责,交通主管部门可对造成损害的行为采取禁止性或限制性措施。调查机关的组成、责任和权利,被调查对象的权利和义务,在《细则》中都得到进一步明确。
（四）《条例》、《细则》的不足
　 《条例》的规定，从总体上看比较原则，不够具体，有些条文容易引起歧义。《细则》针对这种情况，对一些用语加以解释，使其含义明确，更具操作性。但《细则》也没有完全解决《条例》所存在的问题。
　　1．《条例》第2条规定:“本条例适用于进出中华人民共和国港口的国际海上运输经营活动以及与国际海上运输相关的辅助性经营活动。前款所称与国际海上运输有关的辅助性经营活动，包括本条例分别规定的国际船舶代理,国际船舶管理,国际海运货物装卸,国际海运货物仓储,国际海运集装箱站和堆场等业务”。从该条中，我们看不出《条例》的调整范围是否包括无船承运人。从27条的立法语言来看，无船承运也不包括在国际船舶运输业务之中。那么，无船承运业务是否属于“等业务”呢？我们不得而知。但“无船承运”确实在《条例》的分则和《细则》中大量出现。鉴于无船承运人的重要地位，《条例》和《细则》最好还是明确对其的调整。
　　2.《条例》第7条、第8条要求经营无船承运业务必须交纳80万人民币的保证金，并对保证金的用途作出规定：“保证金用于无船承运业务或者履行业务不当所产生的债务及其支付罚款。”《细则》第19条又加以明确：“无船承运业务经营者的保证金，受国家法律保护。除下列情况下，保证金不得动用：（一）因无船承运业务经营者不履行承运人义务或者履行义务不当，根据司法机关已生效的判决或者司法机关裁定执行的仲裁机构裁决应当承担赔偿责任的；（二）被交通主管部门依法处以罚款的。”《条例》强制要求无船承运人为其民事债务提供担保，是否符合《担保法》所规定的“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则”呢？而且，《担保法》作为人大常委会颁布的法律，效力是高于《条例》的。退一步讲，即使强制保证的要求没有违反《担保法》的有关规定，80万保证金设置的目的是为了保证索赔人权利的实现，但在实践中如果真的发生了货损，区区80万是远远不够的。故而这80万对于无船承运人来说并非小数目，却不能防范无船承运人的责任风险。
　　3． 有关外商投资企业的规定模糊：《条例》第四章涉及的是外商投资经营国际海上运输及其辅助性业务的规定。根据本章规定，除了经营国际海运货物仓储业务可以设立外资企业外，经营国际船舶运输、国际船舶代理、国际船舶管理、国际海运货物装卸、国际海运集装箱站和堆场业务都必须设立中外合资或者中外合作企业。根据我们前面的分析，无船承运是不属于这些业务范围的。那么，外商能否在我国投资设立无船承运经营企业呢？此外，第33条还规定：“……，外商……设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，为其拥有或者经营的船舶提供承揽货物、带签提单、代结运费、代签服务合同等日常业务服务；……”。这似乎是要求外商投资的企业必须拥有或经营船舶，他们是不能经营无船承运业务的。既然如此，《条例》第7条的“在中国境内经营无船承运业务，应当在中国境内设立企业法人”又该如何解释呢？这是《条例》的一个矛盾之处，《细则》对此也未能加以说明
4．《条例》和《细则》还存在着与原外经贸部相关规定协调的问题。《细则》第四章“关于外商投资经营国际海上运输及其辅助性业务”的规定中是在第41条中提到“应当按照交通部与外经贸部的有关规定办理。”但两部既没有结合《条例》和《细则》所规定的内容进行协商，也没有对各自过去的相关规定进行清理，使得41条的规定实践起来有很大的难度。
5． 在《条例》和《实施细则》中，虽然确定了无船承运经营者的法律地位，但却没有提及货运代理制度，因而，给人的感觉似乎是无船承运经营者已经取代了货运代理人的制度。但无船承运人只是货运代理人发展的一个方向，无船承运人并不能完全取代货运代理人。而且，原外经贸部公布的《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》、《外商投资国际货物运输代理企业管理办法》、《中华人民共和国外商投资国际货运代理业管理规定》仍具有效力，继续调整着货代的相关行为。货代作为国际海运服务市场中的重要部分，在《条例》和《细则》中没有得到体现，不能不说是一个遗憾。
　　综合上述分析，可以看出，《条例》和《实施细则》对规范国际海上运输活动，维护国际海上运输市场秩序，具有重要的现实意义。但是，由于《条例》所规定的内容较多，其中所要解决的问题有很多是在新形势下出现的，因而不可避免地会存在一些有待改进之处。在适当的时机，还应该加以修改和完善，为海运市场中的企业竞争创造一个良好的法制环境。
注释：
① http://www.moc.gov.cn
② 在具体承诺减让表中有3种承诺方式：1 没有限制或不做限制，即该成员对以这种方式提供服务的外国服务者，承诺不采取任何市场准入（或国民待遇）的限制； 2 不作承诺：即该成员不承担任何义务，保留了充分的自由，可按其自身意愿行使； 3 详细列明所采取的市场准入（或国民待遇）限制的内容和性质。
③见《中华人民共和国国际海运条例》第6条、第8条、第10条、第12条、第17条。
④ “以共同派船、舱位互换、联合经营等方式经营国际班轮运输业务的，适用本条第一款的规定。”
⑤《中华人民共和国国际海运条例》第17条。
⑥《中华人民共和国国际海运条例》第19条。
⑦ 《国际船舶代理规定》第7条。
⑧ 《中华人民共和国海运条例》第10条。