律师代理世贸争端纠纷

曾有专家说过，如果没有一个解决争端的办法，任何以规则为基础的体制将因为其规则无法实施而变的毫无价值。WTO1995年成立时，成员方充分意识到该问题的重要性，因此，设计了WTO争端解决机制，具体包含在《争端解决程序与规则谅解录》(谅解录)中。它引进了一个具有明确步骤的合理的程序。如协商、设立专家组、审理、上诉、执行。

　　案件的审理少则1年，多则15个月。WTO协议强调迅速解决争端对于WTO的有效运行至关重要。因此，还特设了DSB(争端解决机构)。它有权成立专家组审理案件，采纳或否决专家组的报告或上诉机构的裁决。它监督裁决和建议的执行，当一个成员方不遵守裁决时，可以授权报复。

　　迄今为止，争端解决机制已运作六年多了，普遍看法是WT0争端解决机制是很成功的，使用率也非常高。据WTO秘书处公布资料，到2001年10月1日止，已受理近239件争议，比GATT成立50年以来的案件总数还要多(196件)。平均每年达到40件案件。美国、欧盟是使用该体制最多的国家，如美国、欧盟作为申诉方分别为69件、56件；被诉方分别为56件、32件。发展中国家整体上也提高了对于该体制的使用率，如作为申诉方79件，被诉方为92件。其中，巴西、印度使用最多，分别为申诉16件、13件；被诉12件、13件。案件标的物涉及到国际贸易大部分产品，如酒类、扫帚、大巴、轿车、水泥、椰子、咖啡、计算机、鞋类、汽油、皮革、通心面、大米、干贝、钢铁、西红柿、内衣等。若干世贸组织的协议牵扯其中，如《实施动植物卫生检疫措施协议》／《技术性贸易壁垒协议(26次)、农业协议(25次)、《纺织品与服装协议》(13次)、《与贸易有关的投资措施协议》(15次)、《与贸易有关的知识产权协议》(21次)、服务贸易总协定》(9次)。

　　很显然，提交世贸争端解决机制处理的案件数量迅猛上升，显示了发达国家及发展中国家对于该体制的信心。它表明争端解决机制能够在WTO及将来的国际贸易体制演变中起到重要作用。更重要的是，它预示中国律师也将能够在该体制中大有作为。?


律师代理的可能性与现实性

　　1、律师代理的可能性

　　无论是英美法系，还是大陆法系，当事人有权聘请律师应当是一条公理，它是司法公正的体现。如《美国宪法修正案》(1791)、《英国警察与证据法》(1984)，均规定嫌疑犯有权获得律师帮助。国际法院、国际商事仲裁机构律师代理更是非常普遍。然而，1996年WTO专家组在审理香蕉纠纷时，却发生了咄咄怪事。由于美国及其他国家极力反对，专家组将代理加勒比海小国家的律师赶出了专家组审理程序。“一石激起千层浪”，该裁决在世界上引起轩然大波。有专家评论说，如果该裁决成立的话，它意味着当审理案件的专家组大门关上时，发展中国家和小国家的法律外行将与欧美的法律专家们打擂台，辩论法律问题。用世贸谈判代表龙永图的一句话来说就是“打架时，小个与大个单挑”。幸好，该案上诉时遭到了否决。上诉机构指出，世贸协议、谅解录及其工作程序，及国际法或国际仲裁的普遍实践均没有禁止世贸成员方决定其上诉代表团的组成人选的规定。因此，专家组裁决，“WTO成员方有权决定其在上诉机构审理中的代表团人选”。

　　此外，在委内瑞拉、巴西诉美国的“汽油案”裁决中，上诉机构进一步阐明，WTO法律是国际法的一部分。WTO程序应当通过开放、透明、以及允许成员方在公开审理中选择其代理人，包括执业律师，来反映其法律地位。

　　至此，律师代理政府参与WTO争端解决程序是可能的。在此，值得一提的是，关于律师代理问题，美国律师协会与欧共体的出庭律师协会及律师协会均作出积极反应。他们拥护WTO上述裁决，支持WTO成员方有权聘用自己选择的律师，代理参与WTO争端解决程序的各个阶段。

　　2、律师代理的现实性

　　入世后，中国作为世界第七大贸易国，同时由于中国的法律体系不尽完善，与其他成员方之间的贸易争端将不可避免，甚至会有一个多发期。这一点从其他发展中国家经验可以得到印证。如前述的巴西、印度。再如南韩，同期涉及17件纠纷，6件申诉、11件被诉。要从容地面对这些贸易争端，应该说仅凭政府贸易官员的能力肯定不能适应WTO争端解决机制高度专业性工作。虽然，WTO秘书处，按谅解录第27．2条规定，应当为发展中国家提供法律支持，但它配备的2名法律官员、2名顾问仅限于就WTO法和程序提供意见和解释，且由于公正性要求，他们不得作为律师或协助草拟诉状。凭目前每年40件案件量，这4名法律官员只能是“杯水车薪”。因此，最终代理参加WTO争端解决过程的历史重任仍要有律师来担当。律师可以配合政府官员分析案情，分析适用WTO法律条文，提出对我国有利的

　　法律意见，准备提交申诉或答辩意见，作为政府代表参与WTO专家组、上诉机构的审理过程，并进行辩论，为执行提供意见等。


律师如何代理

　　俗话说，“知己知彼，方可百战不殆”。下面笔者就律师代理的有关问题阐述如下：

　　1、案由(cause of action)

　　理论上讲，提起世贸争端纠纷申诉并不是基于违反WTO规则的理由，而是看成员方在谅解录涵盖的协定(theCoveredAgreements)项下应得利益是否受到抵销或损害(nullifiedorimpaired)或者任何目的的实现是否受到阻碍(impeded)。与一般国际争端解决机制截然不同的是，申诉不是把违反协定义务或规则的不法行为当作对象，而是把“抵销或损伤”协定利益，妨碍协定目的的实现，作为出发点。之所以这样，是由于成员方害怕好不容易谈判得来的利益遭到其他成员方关税或非关税措施影响而功亏一篑。

　　事实上，GATT第23条设计了2种案由6种申诉。具体见下表：

　　实践中，只有两种之诉被广泛采用，即利益被抵销或损伤的违反之诉与非违反之诉。据统计，GATT四十余年近200宗案件中，利益被抵销或损伤的违反之诉为90％；利益被抵销或损伤的非违反之诉为8%。目的实现遭妨碍之诉仅有3件，实在微不足道。

　　2、主体资格(locus standi)

　　由于谁可以申诉，谁不可以申诉谅解录没有载明，因此，关于主体资格问题，也是容易引起争执的问题，不可等闲视之。

　　(1)成员方作为主体问题。

　　在欧共体香蕉进口、销售管制案(1997)中，欧共体认为，美国由于香蕉产量很少，且从来没有出口过香蕉，缺少实际或潜在的贸易利益来支持其诉求，因此不具备主体资格参与该案。对此，专家组认为，由于谅解录没有明确要求成员方在请求成立专家组时必须具有“法律利益”，因此裁定，美国具有主体资格。该案上诉时，上诉机构支持了专家组的裁决。

　　由此可见，成员方作为申诉主体，只要具有可诉案由，即具有诉讼主体资格，可以依法提起申诉程序。

　　当然，在肯定成员方有充分的自主权，决定是否依据谅解录提起申诉的同时，谅解录规定，成员方应当自律，在申诉前应确定申诉是否富有“成果”(fruitful)。

　　(2)第三方参与问题。

　　如成员方对于其他成员方间的贸易争端有实质性贸易利益，可以作为第三方，在协商阶段及专家组阶段参与案件审理。具体见谅解录第4条第11款规定、第10条第2款规定。当然前者是具有“a substantial trade interest”后者则是“a substantial interest”，显然，后者要比前者范围宽。在审议谅解录过程中，发展中国家强调要取消“贸易利益”要求，提出只要有“体制利益”要求，同样可以以第三方身份介入。

　　(3)个体提起申诉的问题。

　　在国际法上有一个共同趋势即将个体和企业作为国际法的主体。如，在人权领域，国际组织对于声称人权受到侵害的个人允许直接进入有关程序。在投资方面，外商投资保护也是个体可以扮演重要角色的一个领域。因此，有学者便提出，公民应有权启动WTO争端解决程序。

　　但是，谅解录只将国家或超国家机构视为争端的当事方，因此，既没有为个体规定直接的程序权利，也没有规定间接的程序权利。个体若希望参与，需请求政府在具体程序中出面。美国1974年贸易法第301条，欧盟3286／94号条例是这种间接参与程序的例子。

　　3．仲裁条款(terms of reference)

　　仲裁条款是专家组审理的依据。关于确定专家组仲裁条款的重要性，上诉机构在Coconut(椰子)案中说的非常清楚，其一、它实现重要的公正程序(due process)目标，即给予当事方及第三方关于讼争诉求的足够信息，以便能够有机会对于申诉方的案件进行答辩；其二、它通过确定讼争的具体诉求来确立专家组的管辖权(juridiction)。

　　谅解录第7条规定，如当事方不在专家组设立后20天内自行约定仲裁条款，下列条款便为仲裁条款：

　　“根据有关条款(争执双方援引的涵盖协议名称)，审查当事双方(名称)以文件形式提交DSB仲裁的事项(matter)，……作出裁决，以帮助DSB提出建议或作出协议中规定的裁决”

　　所谓“事项”，应当理解为由列明具体协议条款遭违反的具体诉求组成。在Coconut(椰子)案中，上诉机构认为，提交专家组审议的事项是由争议双方在仲裁条款中提及的文件注明的具体诉求组成。如果仲裁条款中的文件所注明的诉求不清楚，则由诉求组成的事项不能构成仲裁条款中的事项。

　　4．举证责任原则(burden or onus of proof)

　　举证原则是所有司法制度的一项根本性证据原则。就WTO而言，其举证原则简言之，是谁主张，谁举证。具体如下：

　　第一、申诉方对于其声称的违反GATT条款的情况有义务举证。

　　该条规则为Japan—Alcohol(日本—酒类)、India-Patent(印度—专利)的专家组报告及USA-ShirtsandBlouses(美国—衬衫)案上诉机构报告明确确认。如在USA-ShirtsandBlouses(美国衬衫)案中，印度诉称美国对其出口衬衫实施的过渡性保障措施违反《纺织与服装协议》第2、6、8条规定。在论及举证责任时，上诉机构指出：

　　“大陆法系、普通法系，乃至大多数司法体制普遍接受的一项原则是，不论是申诉方还是被诉方，只要确认一项诉求或进行抗辩，则举证责任就归其所有。……声称另一成员方违反WTO协议条款的一方必须提出其诉求并举证。”

　　第二、援引例外条款或抗辩的—方有义务举证。

　　该条规则分别为USA-Shirts and Blouses(美国衬衫)、USA-Gasoline(美国汽油)、

　　USA-Underwear(美国内衣)及Canada-Periodicals(加拿大期刊)案所确认。如在USA—Gasoline(美国汽油)案中，专家组认定美国汽油规定违反GATT第3条第4款。在论及美国援引GATT第20条(b)(d)和(g)款时，专家组指出，美国作为援引例外条款第20条(b)款的当事方，应当承担举证责任，来证明其不一致条款属于例外条款范围。

　　在论述举证责任分担原则后，下列问题应当特别注意：

　　(1)申诉方首先要就抵销或损伤的证据确凿的案子(prima facie case)进行举证，如被诉方没有有效反驳，则申诉方证明成立。

　　(2)如果出现违反谅解录涵盖协议义务的情形，则申诉视为构成抵销或损伤的证据确凿的案子(prima facie case)。在此情况下，被诉方应当对申诉进行反驳。这是一种法定的假定。

　　(3)在非违反之诉案件中，申诉方必须对其申诉提出详细理由。

　　5．条款解释规则(Rules of interpretation)

　　世贸争端产生的一个关键原因往往是由于对于某些条款的理解冲突造成的。因此DSB最根本性的一个问题是如何解释WTO那浩繁的协议(达26，000页)。谅解录第3条第(2)款规定WTO协议应当按照国际公法解释的习惯规则(customary rules of interpretation of public international law)澄清。该条款被专家组和上诉机构理解为是指《维也纳条约法公约》(下称“维也纳公约”)所编撰的解释规则。它被视为是诠释WTO协定的唯一规则。具体简述如下：

　　一、文本字面意思解释。(Actual wording of the text)

　　维也纳公约要求条约条款的解释应当首先从文本分析着手，因为缔约方的意图已经充分清楚的体现在文本之中。维也纳公约第31条(1)款规定，“条约应当按照上下文中条款的一般含义并且依据其目的和宗旨，以诚信原则去解释”。

　　在Reformulated Gasoline(再生汽油)案中，上诉机构批评专家组在解释关键词(relatingto)没有充分援引维也纳公约第31条第(1)款，即按照上下文来解释其含义。

　　二、条款在实践中的运用。(Application of the provision in practice)

　　条约特定条款在实践中使用的方式同样可以提示其含义。维也纳公约第31条第(3)款明确承认条约实践运用的关联性，因为实践可以确立当事方关于解释的合意。

　　三、辅助解释方式。(Travaux preparatoires)

　　当前述两种方式不足以确定条约条款的正确含义时，通常需要参考条约的准备过程和条约缔结的有关背景情况。这主要是基于一种假定，即当事方的意图可以通过审查其条约

　　准备工作得出。维也纳公约第32条规定，“……可以寻求辅助解释方法，包括条约准备工作和条约缔结的情况，以便确认引用第31条得出的含义，或在根据第31条解释产生，（a）含义模糊不清‘(b)含义明显荒谬或不合理’的情况下来确定含义。”

　　在ECBananas(欧盟香蕉)案中，上诉机构曾使用第32条来确认专家组根据第31条得出的结论。其中，服务贸易协议中有一词语“affecting”的一般含义是根据第31条得出的，上诉机构则应仔细研究条约的准备工作来确认该词语的解释。

　　6．法律救济(legal remedies)

　　(1）法律救济的种类。

　　专家组与上诉机构可以采用不同的制裁方式，取决于申诉是否是违反之诉。法律救济总共有4种，没有中间措施(interim measures)，也不会对申诉过程中的损失进行补偿。这4种法律救济并不互相排斥。

　　GATT第23条第2款规定了前三种法律救济，具体见下表：

　　适用前述法律救济，应当按如下方式进行：

　　其一、如果是违反之诉，建议可能是要求申诉措施与协议相一致或撤销。

　　其二、如果是非违反之诉，只能作出裁决或建议。没有义务撤销有争议的措施。在非违反之诉中，专家组或上诉机构可以建议通过赔偿寻求一个相互满意的调整。

　　值得注意的是，不论是建议还是裁决，它们均不得增加或减少谅解录涵盖协议规定的权利或义务。

　　(3)法律救济的适用原则。

　　法律救济的适用有两条特别重要原则，即一、最高目的是消除与谅解录涵盖协议不一致的措施。谅解录第22条第1款就明确载明，无论是赔偿还是中止让步或其他义务均不能与全面执行建议，使措施与涵盖协议一致相比；二、救济必须与谅解录涵盖协议规定的利益的抵销或损伤适当。谅解录第22条第4款规定，DSB授权的中止让步或其他义务程度必须与抵销或损伤程度相当。

　　7．WT0法的法律地位(legal status)

　　企业或个人是否可以在成员方法院援引WTO法取决于WTO法的法律地位。如WTO法具有直接效力(Direct effect)，则企业或个人可以直接援引。所谓直接效力是指，国际条约在成员方直接生效(directly effective)，无须成员方颁布任何法律去实施它。它赋予个体或企业在成员方法院直接起诉他人、国家或寻求救济的权利。

　　关于WTO法的直接效力问题，欧盟、美国态度一致，均排除了其直接效力的可能性。如欧盟在批准WTO法时，其94／800号决定称“根据其特点，世贸组织协议包括其附件，不易为欧共体或成员方法院直接援引。”同样，美国实施乌拉圭回合协议的立法也称，“除美国政府外，没有任何人可以根据乌拉圭回合协议起诉或抗辩”

　　我国民法及民事诉讼法均规定，“中华人民共和国缔结或参加的个国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”但是否据此可以认定WTO法在我国有直接效力(directeffect)，即企业或个人在我国法院直接援引WTO法起诉他人、国家或寻求救济，还很难说。笔者以为，在此问题上，还有待全国人大尽快立法予以澄清。