无船承运人的法律地位——兼谈我国相关立法的完善

翟娟
　　 截至2003年12月11日，我国已有1202家中外企业向交通部申请取得了无船承运人（NVOCC）业务经营资格。[1]无船承运人在我国海运业中正发挥着日益重要的作用。早在1970年代初，伴随着海运业货物集装箱化（containerization）的出现，无船承运人开始在一些航线上（加勒比海和欧洲）出现，逐渐登上了海运业的舞台。[2]无船承运人作为拼箱者和集运者将海运承运人不愿接收的来自中小托运人的拼箱货（less than container load, LCL）拼装成整箱货（full container loads，FCL）,就整箱货与海运承运人洽订舱位与运费或是通过其与海运承运人谈判获得协议运价，使中小托运人能够得到较为优惠的运价。而其作为多式联运经营人提供的“门到门”的运输更是极大的降低了托运人的成本，便利了货物的运输。我国的无船承运业务是从传统货运代理业中分离出来的，自2002年1月1日起实施的《中华人民共和国国际海运条例》使我国成为继美国之后专门引入无船承运人概念的第二个国家。[3]《海运条例》第七条第二款规定“前款所称无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。”无船承运人业务活动的特点决定了其法律地位的特殊性，使得海商法中既有的关于承运人与托运人权利义务的规范在适用于无船承运人时需要进一步加以明确或变通，相对于无船承运业的发展和其在海运业中的地位，海商法对无船承运人所涉法律关系的调整无疑是滞后的。
　一、无船承运人法律地位的认定
　 我国目前的无船承运业务大部分由申请了无船承运业务经营资格的货运代理企业在进行。《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则》第二条对作为代理人的国际货运代理企业和作为独立经营人的国际货运代理企业作了区分，[4]前者体现的是国际货运代理人作为代理人（agent）的角色，而后者体现的是作为无船承运人的国际货运代理人的当事人（principal）角色。[5]两种角色的正确区分关系到货运代理人的法律地位和责任，作为代理人的货运代理人仅负有谨慎履行代理事务的职责，而不承担安全交付货物的任何责任；而作为无船承运人的货运代理人向作为托运人的货主签发起自己的提单，已明示或默示的承担起承运人的责任。作为无船承运人的货运代理人所参与的实际是两方面的法律关系，一方面作为承运人与托运人之间产生一个运输合同法律关系，该法律关系的证明通常是无船承运人向托运人签发的子提单（house bill of lading）；另一方面是无船承运人以托运人的身份与实际承运人签订的运输合同，该运输合同的证明是实际承运人向无船承运人签发的母提单（ocean bill of lading ）[6]。
　　无船承运人的上述地位在大多数国家已经通过司法实践得以确立，但在美国法院对此的判定却与大多数国家多有不同。在Insurance Co. of North America v. S/S American Argosy 案[7]中，法官指出无船承运人的地位是混合的（hybrid），对于接受其服务的托运人来说，他是一个公共承运人，因为他要向FMC报备运价并受管辖公共承运人的法律的约束。但相对于实际承运货物的船舶及其所有人来说，无船承运人就是托运人的代理人，是接受其运输的成百上千的客户之一。在Orion Ins. Co., PLC v. M/V Humacao案中法官亦指出无船承运人虽然在其与托运人的关系上是公共承运人，但是在与实际承运货物的船舶及其所有人的关系上他又是托运人的代理人。[8]在美国第九巡回上诉法院刚刚审理的Kukje Hwajae Ins. Co., Ltd. v. M/V Hyundai Liberty案[9]中，法官又一次坚持了上述观点。该案的关键问题是，实际承运人向无船承运人签发的提单中的管辖权条款能否约束托运人。法官指出无船承运人通常是作为货主/托运人的代理人与远洋承运人订立海上货物运输合同的，无船承运人并不是船方的代理人而是货主的代理人，其与远洋运输承运人订立的海上货物运输合同应当约束作为本人的货主。事实上我们无论是从本案法官所陈述的美国《1984年航运法》中关于无船承运人的定义[10]，还是其列举的学者的著述[11]中都无法得出本案法官的结论，该案的判定在美国国内也引起了很多学者的批评。[12]
　 现实情况的复杂性使得对货运代理人两种角色的区分并非易事，这取决于对他与托运人之间订立合同的解释及具体情况，[13]必须综合考虑诸多因素，包括货运代理人收入取得的方式（是收取规定费率的佣金还是从运费差价中获得利润）；是否以自己的名义签发承运人性质的提单；在合同中是否对货运代理人的法律地位有明确的约定，或实际操作中是否以当事人的角色出现以及其以往业务操作的习惯做法等等，[14]对各案作以具体的分析。澳大利亚联邦法院在2002年的WESTRAC EQUIPMENT PTY LTD v OWNERS OF THE SHIP "ASSETS VENTURE" and Others 案[15]中作为第二被告的货运代理人与作为原告的托运人之间仅有一个约定由该货运代理人安排运输的合同，货运代理人并未向托运人再签发任何运输单证，但法官指出双方之间此种安排的实质从第二被告货运代理人曾发给原告的有关报价单中即可发现，该报价单中货运代理人向原告陈述了其所能提供的船舶、装备和安全运送货物的能力，因此，法官指出货运代理人是以当事人的身份来安排该项运输的，它并不是托运人的代理人，而是承运人，因而应就货物的短少向托运人承担违约责任。
二、作为承运人的无船承运人
　　从无船承运人所涉及的两套提单的流程中我们可以看到无船承运人所涉及的两个运输合同法律关系实际上是相互独立，分别受到两个提单条款的约束,根据合同相对性原则无船承运人向托运人签发的提单不能约束实际承运人，实际承运人向无船承运人签发的提单在托运人与实际承运人之间亦不具有法律效力。我国《海商法》第四十二条关于承运人的定义上采用了《汉堡规则》对承运人的定义，即“承运人”是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。据此规定，我国《海商法》的承运人范畴中应包括无船承运人。因此，当出现货损货差迟延交付等情形时，托运人向作为承运人的无船承运人提起赔偿之诉当然不成问题。但是，托运人是否可直接起诉实际承运人呢？
　　我国《海商法》引入了《汉堡规则》中的“实际承运人”概念，根据《海商法》第四十二条第二款“‘实际承运人’是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分货物运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”根据《海商法》的立法意图及运输实际，无疑应当对此处的“委托”与“转委托”作广义的解释，即应包括提单中约定“自由转运条款”的情况，在联运提单（through B/L）下进行的转运，也应包括租船运输（承租租船和期租租船）及无船承运人为履行与托运人订立的运输合同而与其他承运人另订运输合同的情况。因此，在我国无船承运人与同其订立海上货物运输合同的第三方海运承运人的关系是承运人与实际承运人的关系，因此，二者的法律地位和有关权利和义务当然受《海商法》有关实际承运人规定的制约。根据《海商法》对实际承运人的有关规定，我们对这一关系做以下探讨。
　　首先，我们前面谈到都只是无船承运人涉及的两个海上货物运输合同，但实践中可能不止存在两个运输合同，与无船承运人（无船承运人 A）订立运输合同的可能也是一个无船承运人（无船承运人 B），无船承运人B再与船公司订立海上货物运输合同。（甚至可能会出现无船承运人C、D等等）无船承运人Ｂ赚取的是他从船公司获得的优惠运价与他给无船承运人Ａ的运价之间的差价，而无船承运人Ａ赚取的则是按拼箱货的单件计算的运价之和与无船承运人Ｂ给他的按集装箱计算的运价之间的差额，这在我国货运代理业的实际经营中已相当普遍。那么上述关系中的实际承运人是否包括未实际履行运输任务的无船承运人Ｂ呢？如果答案是肯定的，无船承运人Ｂ对于因最终的实际承运人的原因导致的货损、货差和迟延交付又应负什么样的责任呢？《汉堡规则》制定时，澳大利亚针对规定实际承运人责任的第十条第二款[16]提出提案，要求把“对自己履行的运输”（for the carriage performed by him）改为“对委托自己的运输”。其理由是，由于在第一条第二款的实际承运人的定义中，将实际承运人规定为“受承运人人委托履行货物运输或部分货物运输”的任何人，所以如使这两个规定前后一致，就可以实际承运人不履行或不完全履行时的责任明确。在起草公约的联合国国际贸易法委员会中对该问题存在着很大的分歧，该提案的反对者认为，由与托运人签订运输合同的承运人和在发生灭失事故的运输区段亲自履行运输的实际承运人二者对货主承担连带责任就够了，无需牵涉虽受承运人委托履行该区段的运输，但自己并未实际履行，而是再委托其他实际承运人的中间的实际承运人。其结果是，赞成该提案的票数为22票，反对为30票，弃权7票，否决了澳大利亚的提案。[17]由此可见，《汉堡规则》并不否认上述“中间的实际承运人”的实际承运人身份，但是在从承运人那里接受全部或部分运输委托的实际承运人自己不亲自履行这一运输而是再将其委托给其他实际承运人的情况下，根据第十条第二款，对货主承担责任的是实际履行该部分运输的承运人，而不包括中间的实际承运人。同时《汉堡规则》第十一条第二款又进一步规定“实际承运人应对货物在其掌管期间所发生的事故引起的灭失、损坏或迟延交付负责。”因此，这实际造成的结果是某第三人可能是实际承运人（中间的实际承运人）但却对货物的灭失、损害或迟延交付对货主不负赔偿责任，此种情况无异于在实际承运人中又区分出“履约承运人”[18]。我国《海商法》第六十一条的规定似乎回避了该争议，仅规定“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”同时也没有类似于《汉堡规则》第十一条第二款的规定，只是在第六十三条规定“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。”这是否意味着我国《海商法》要求像上述无船承运人B那样的所谓的中间承运人业也对货主承担责任呢？
　　国际海事委员会（CMI）受联合国国际贸易法委员会委托起草的运输法草案中提出了“履约方”（performing party）的概念，草案第1.17条规定“履约方是指除承运人之外的应承运人的要求或是在承运人的监督或控制下，直接或间接的实际履行（physically perform）（或未能全部或部分履行）承运人在运输合同下的任何责任，从事货物的运输、装卸、保管和存储的人，不论该人是否是运输合同的一方当事人或被确认为承担或负有运输合同下的法律责任。‘履约方’一词不包括任何由托运人或收货人雇佣的人，或托运人或收货人雇佣的人（承运人除外）的受雇人、代理人、合同人或者分合同人。”履约方的概念较之于实际承运人的概念要大得多，履约方的职责不仅限于海上运输而且包括了陆上的运输、装卸、保管和储存，即将海运承运人、内陆承运人、装卸人、码头经营人等包括在“履约方”的定义之中。对于履约方的范围一直存在争议，[19]一方面的争议源自各方对草案调整范围的争议，即将内陆承运人、码头经营人等包括在“履约方”的范围内是否会与既有的调整这些主体的国际公约或国内法相冲突。而另一方面的争议则是是将履约方的范围扩展至任何直接或间接为承运人履行其在运输合同下的责任的人还是将“履约方”这一概念完全排除与草案之外， CMI提交的最终草案对这两个极端的观点作了妥协，没有采用最初草案 “履行、承诺履行或组织履行承运人在运输合同项下任何责任的人。”的定义，而是对“履约方”选择了前述的较为限制性的解释。而前后定义的主要差别就在于如何对待中间合同人的问题，采用现在的概念将把虽与承运人订立合同但并未实际履行该合同下的义务的人排除在“履约方”的范围之外，如此上述情况的无船承运人B当然也就不是履约方。同时草案第6.3条又对履约方与承运人的责任关系作了规定。第6.3.2条规定“（a）承运人对下属各方的作为或不作为负有责任（一）任何履约方，以及（二）其他任何人，包括应承运人要求或是在承运人的监督和控制下直接或间接的履行或承诺履行承运人在运输合同下的任何责任的履约方的分合同人或代理人，如同次中作为或不作为是承运人自己所谓。承运人仅对履约方或其他人员在合同约定，受雇或代理范围内的作为或不作为承担本条款规定的责任。（b）履约方对受其委托履行承运人在运输合同下的任何责任的人的作为或不作为负责，包括他的分合同人、受雇人和代理人，如同此种作为或不作为是其自己所为。履约方仅对有关人员在合同约定、受雇或代理范围内的作为或不作为承担本条款规定的责任。”第6.3.4条规定“如果对货物的灭失、损害或迟延交付负责的人不止一人，这些人对此负连带赔偿责任但以第6.4,6.6,6.7条所规定的限额为限。”
　 从CMI草案的规定来看，其关于履约方的规定已不存在前述《汉堡规则》下实际承运人定义与责任的矛盾，即将中间合同人无论从定义上还是对托运人的责任上都排除在外。这样对托运人来说无疑有利于明确责任，降低诉讼的繁琐性和费用。但是无论是从《汉堡规则》关于实际承运人责任的规定还是从CMI草案关于履约人责任的规定中，都会给人一种错觉，似乎是中间合同人因为其未实际履行与承运人的合同就可以不承担任何责任了，究其原因就在于二者都未明确规定对托运人承担了责任的承运人及实际承运人或履约方对有过错的中间合同人的追偿权，为了法律关系的明晰，中间合同人可以不直接向托运人承担责任，但是仍以上述作为中间合同人的无船承运人B来谈，在其与作为承运人的无船承运人A的关系上他是承运人，对托运人就要承担承运人的责任，有义务谨慎的选择与其订立分合同的人，并对货损、货差或迟延交付向托运人承担责任。而无船承运人B在与实际运输货物的海运承运人的关系上它又是托运人，同样应承担托运人的妥善申报货物、及时办理运输手续等责任，并对因其未能妥善履行这些职责向遭受损失的实际承运人或履约方承担赔偿责任。同时中间合同人在追索诉讼中的有关责任限制与抗辩的权利同样需要法律的进一步明确的规定。而这些也是我国《海商法》在进行修改时所因该考虑的。
　 其次，实际承运人对托运人承担的应是法定的侵权责任。前已述及根据合同的相对性原理无船承运人与实际承运人之间签订的海上货物运输合同对托运人不具有约束力，同样托运人与无船承运人之间签订的合同对实际承运人亦不具有约束力，因此，托运人对于实际承运人所提起的实际上是侵权之诉，而其责任的判定标准应该源于法律对实际承运人权利与义务的明确规定，而不是任何一个合同或提单的条款。我国《海商法》第六十一条规定“本章对承运人责任的规定适用于实际承运人”，表面上看实际承运人与承运人的权利义务是相同的，但是，承运人在合同之诉中可以利用其提单中的某些有利于他而又不违反《海商法》的强制性规定的条款，而实际承运人在侵权之诉中显然无权援引其提单中的此类条款。因此，我们认为鉴于承运人与实际承运人地位的并不完全一致，《海商法》仍有必要对实际承运人的权利义务作以明确的具体规定。
　　再次，《海商法》第六十条第二款规定“虽有前款规定，在海上货物运输合同中明确约定合同所包括的特定的部分运输由承运人以外的指定的实际承运人履行的，合同可以同时约定，货物在指定的实际承运人掌管期间发生的灭失、损害或迟延交付，承运人不负赔偿责任。”这对于无船承运人来说无疑是十分有利的，但无船承运人要援引该条的规定必须满足以下几方面：（1）合同中明确规定了指定的实际承运人，即规定了实际承运人的名称；（2）合同中明确规定了实际承运人履行的特定的部分运输，即具体规定了哪部分运输由实际承运人履行；（3）承运人证明，货物的灭失、损害或者迟延交付发生在该承运人掌管货物的期间；（4）合同中约定承运人对这种灭失、损坏或迟延交付可以免责。[20]而从我国无船承运业的实践来看，大多数无船承运人签发的提单很难满足上述条件，从而也就丧失了第六十条第二款的保护。
　 第四，我国《海商法》为更好的保护托运人的利益规定了承运人与实际承运人的连带责任，此种连带责任是基于法律的强制性规定。这为托运人就货损、货差、迟延交付等起诉实际承运人提供了法律依据。实践中托运人往往将无船承运人与实际承运人作为共同被告提起诉讼，如果存在第六十二条第二款所规定的情况，无船承运人显然可以不承担赔偿责任。而即便与实际承运人对托运人承担连带责任，如果损失确实是由于实际承运人的过错造成的，无船承运人也可以马上根据其与实际承运人之间的运输合同对实际承运人提起诉讼，法官通常会将两个诉讼合并审理，从而避免了无船承运人向托运人赔偿后再向实际承运人追偿的讼累，这样对无船承运人无疑是十分有利的。
　　但是对于没有采用《汉堡规则》实际承运人概念的英国、澳大利亚等国，托运人也并不是不可以直接以实际承担运输的海运承运人为被告提起诉讼。而他所利用的正是英国法下
“托管”的概念。《BLACK法律词典》中对托管概念作了如下阐释“虽然托管通常是根据当事人的协议而产生并导致双方自愿的交付与接收，但托管也可产生于当事人处理争议财产时的行为。无论何时一个人取得另一个人的个人财产，并以正义原则所要求的妥善保管该财产并将其返还给所有人为条件持由该财产，那么托管法律关系就根据法律默示的产生了。”[21]在上述的澳大利亚WESTRAC EQUIPMENT PTY LTD v OWNERS OF THE SHIP "ASSETS VENTURE" and Others 案中，托运人即是就货物短少根据托管法律关系起诉实际承运人，根据运输合同和托管法律关系起诉无船承运人的。法官判定本案的第一被告——实际承运人与第二被告无船承运人之间有着经常性的业务往来，因此它应该清楚无船承运人并不是货物的所有人，无船承运人是在为一个第三人安排此项运输。因此无需它知道该第三人的身份，只要他意识到该第三人将货物托管给无船承运人，并对货物保有利益直至其交付，在他和托运人之间就足以成立准托管（quasi-bailment）或者分托管（sub-bailment）法律关系。因此应就其掌管货物期间货物的短少与无船承运人（与托运人之间同样存在托管法律关系）向托运人承担连带赔偿责任。可见托管与实际承运人两项不同的法律制度所实现的最终效果却可能是相同的。同时根据英国法上的“有条件的托管”理论，如果托运人对分托管及其条件有明示或默示的授权，则托运人就要受到分托管的条件的制约。[22]因此，当托运人以托管法律关系对实际承运人提起诉讼时，如果根据案件的情形能够构成“有条件的托管”的话，他就有可能受无船承运人与实际承运人之间运输合同有关条款的制约。
　 美国法院因其前述对无船承运人地位的特殊认定，在对无船承运人所涉及的两个海上货物运输合同效力的判定上也有其特殊性。在前述Insurance Co. of North America v. S/S American Argosy案中法官认为有关船东对承租人签发的提单的“承认”（ratification）理论不应适用于无船承运人签发的提单的情形，船东不可能去承认一个它并不知情也未授权的提单。因此，船东不受无船承运人签发的提单的约束。在Orion Ins. Co., PLC v. M/V Humacao案中，法官指出既然无船承运人是作为托运人的代理人与船东订立的海上货物运输合同，船东签发的提单当然的约束托运人。在Kukje Hwajae Ins. Co., Ltd. v. M/V Hyundai Liberty案中法官亦持此观点。在Sabah Shipyard SDN BHD v. M/V Harbel Tapper案[23] 法官判定无船承运人在与托运人的海上货物运输合同中就其地位来说是承运人，因此，无船承运人签发的提单对托运人具有约束力。由此可见，根据美国法院的上述判定，托运人同时为两个海上货物运输合同的当事人，既可根据海上货物运输合同直接起诉实际承运人，也可起诉无船承运人。
　　正是因为无船承运人涉及两个法律关系，身兼托运人与承运人两个身份所以，所以习惯上将其责任称之为“背对背责任”，这种背对背责任就要求前后两个运输合同的关键内容具有必要的一致性，否则一旦出现由于实际承运人的原因造成的货损、货差以及迟延交货等无船承运人很可能处于十分不利的局面。例如如果无船承运人向托运签发的提单中规定了集装箱中货物的件数，无船承运人在与实际承运人订立运输合同时就必须对该件数予以声明，否则一旦出现索赔按一个集装箱视为一件确定的单位责任限制与根据集装箱中的货物的具体件数确定的单位责任限制在数额上将差之千里，而损失只能由无船承运人来承担。同时由于实践中对船舶配载、集装箱容量等的估算常会出现偏差，经常会出现“改单”“甩货”的情况，因此无船承运人为避免承担迟延交货的责任在签发的提单上就不应保证交货时间或是注明交货时间仅仅为“预期的到达时间”（Expected Time of Arrival ,ETA）——该时间可能受其不能控制的情势的影响。
三、无船承运人的责任限制
　　 既然无船承运人与托运人订立海上货物运输合同时属于承运人的范畴，他当然也就有权享受承运人的单位责任限制，这几乎为各国法院所认同。但是无船承运人是否可以享受海事赔偿责任限制呢？我国《海商法》基本采纳了《1976年海事赔偿责任限制公约》的规定，规定责任限制的主体包括船舶所有人（shipowner）、船舶承租人（charterer）、船舶经营人（operator）[24]、救助人（salvor）以及他们对其行为和过失负责的人，此外还包括责任保险人（insurer of liability）。那么无船承运人是否属于上述任何一类的范畴呢？从我国《海运条例》对无船承运人定义来看，无船承运人是通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输的，而《中华人民共和国国际海运条例实施细则》第三条第一款规定“国际船舶运输业务，是指国际船舶运输经营者使用自有或者经营的船舶、舱位提供国际海上货物运输和旅客运输服务……”，根据此规定无船承运人不应是船舶所有人和船舶经营人，当然也不应是租船人。美国《1984年航运法》中对无船承运人的定义是“无船承运人是指不经营（operate）用以提供远洋运输的船舶的公共承运人，在其与远洋运输公共承运人的关系上为托运人。”由此可见，在美国无船承运人也不是船舶经营人。但是，在AMC（American Maritime Cases）收集的从1923年到2001年第四季度的判决报告中，有72个判决中NVOCC代表 "non-vessel　 -operating common carrier"，而在11个判决中NVOCC却被解释为代表"non-vessel-owning common carrier"，这无疑是一个文字上的错误，但却同时导致了很多人的误解。[25]基于以上分析似乎意味着无船承运人享受不到海事赔偿责任限制。然而由于无船承运人所承担的“背对背责任”如果他无法享受实际承运人可享受的海事赔偿责任限制的话，将导致对无船承运人极不公平的局面。例如因实际承运人的过失而造成货物损失1000万元，无船承运人向托运人赔付损失之后向实际承运人追偿时实际承运人因可享受海事赔偿责任限制可以只承担600万元的损失，那么剩下的400万元就只能由无船承运人独立承担，如果无船承运人经营的不是多式联运业务它可以根据前述的《海商法》第六十条第二款以合同中关于货物在指定的实际承运掌管期间发生的灭失、损害或迟延交付承运人不负赔偿责任的约定来对抗托运人。但是如果无船承运人充当的是多式联运经营人的角色，那么根据我国《海商法》第一百零四条的规定，尽管多式联运经营人可以与各区段承运人约定相互之间的责任，但其仍应对全程运输负责。在这种情况下，如果无船承运人不能享受海事赔偿责任限制，那么上述所列的无法追偿的差额对其来说无疑是不公平的，同时也将产生法律救济上的失衡。
　　事实上随着航运与贸易的发展越来越多的批评已指向传统的关于海事赔偿责任限制的国际公约及国内立法的滞后性，发展了的航运实际导致了越来越多“不受限制”（unlimit　 -ation）却又与责任限制主体承担同样责任的主体的出现，而这其中就包括了无船承运人。[26]虽然海事赔偿责任限制制度是以船舶为基础建立起来的，但是救助人、责任保险人等责任限制主体的引入已经为无船承运人享受海事赔偿责任限制突破了理论障碍。同时，对无船承运人的责任限制因货物保险的风险转移作用的存在事实上也并不会造成托运人或收货人利益的减损，正如Friendly法官所指出的，“大多数货物损害赔偿的诉讼都是同保险人间进行的……因此没有必要为托运人或收货人的利益而流下鳄鱼的眼泪。”此语保险人未必赞同，但事实上将无船承运人本不该承担也无力承担的风险转移给本应承担此风险的货物保险人着实并无不妥之处。因此，考虑到我国海运业和无船承运业的发展完全有必要在我国《海商法》关于海事赔偿责任限制主体范围的规定中加入无船承运人。
　　青岛海事法院在其审理的烟台集洋集装箱货运有限责任公司申请海事赔偿责任限制案[27]中，判定作为无船承运人的集洋集装箱货运有限责任公司有权申请对托运人的海事赔偿责任限制，虽然本案法官将作为多式联运经营人的无船承运人归于船舶经营人的范畴笔者不尽同意，但是其从公平原则、法律救济的平衡以及集装箱运输的飞速发展、无船承运人和货运代理人在现代海运业中的作用等角度所陈述的理由却是不争的事实。本案中还涉及到设立几个责任限额的问题，因为本案的实际承运人已申请设立海事赔偿责任限制基金，那么对于无船承运人是要求其就同一请求单独设立自己的责任限额和责任基金，还是就该责任与实际承运人共享责任限制基金呢？法官根据《海商法》第二百一十二条“一次事故一个限额”的规定，判定实际承运人设立的海事赔偿责任限制基金已构成所有因其过失对托运人的损失应承担责任的人需设立的基金的总额，所以本案无船承运人无需另设海事赔偿责任限制基金。我国《海商法》第二百一十二条规定“本法第二百一十条和第二百一十一条规定的赔偿限额，适用于特定场合发生事故引起的，向船舶所有人、救助人本人和他们对其行为、过失负有责任的人员提出的请求的总额。”对该条的理解应是，《海商法》第二百一十条或第二百一十一条规定的赔偿责任限额，适用于单独一次事故引起的赔偿请求总额。即索赔人向船舶所有人、救助人本人，及其在受雇或者受委托范围内行事的受雇人、代理人（船舶所有人或救助人应对他们的受雇人或代理人在受雇或受委托的范围内的行为或过失负责），就同一事故造成的损害，提出《海商法》第二百零七条规定的赔偿请求，索赔人得到的赔偿数额，不超过第二百一十条或第二百一十一条规定的赔偿责任限额，除非被索赔的责任人中，具有本法第二百零九条规定的作为或者不作为，因而丧失赔偿责任限制的权利。由此可见，该条并未规定索赔人对因实际承运人的过失造成的损害向实际承运人和无船承运人同时索赔的情形，因此，《海商法》在赋予无船承运人享受海事赔偿责任限制的权利时，对此种情况需要加以明确规定，不妨可借鉴《海商法》第六十四条的规定，规定“就特定场合发生的事故引起的货物灭失或者损坏分别向实际承运人、无船承运人以及他们的受雇人、代理人提出赔偿请求的，赔偿总额不超过本法第二百一十条和第二百一十一条规定的赔偿责任限额。”
四、无船承运人的责任期间
　　因为无船承运人所从事的业务活动的特点，无船承运人的责任期间已不同于传统承运人的“钩到钩”或“舷到舷”的责任期间，而是发展到“门到门”，我国《海商法》第四十六条规定了承运人对集装箱货物的责任期间为从装货港接收货物到卸货港交付货物，货物处于承运人掌管之下的全部其间。多式联运经营人对多式联运货物的责任期间，自接收货物时起至交付货物时止。CMI起草的运输法草案第4.1.1条规定：“承运人对货物的责任包括承运人或履约方接收货物时起至将货物交付给收货人止的整个其间。”第4.1.2条中又同时规定：“接收货物的时间和地点运输合同中约定的时间和地点，合同中没有关于接收货物的具体规定的，根据贸易习惯或惯例确定。在运输合同中没有任何此类条款，也不存在此类习惯或惯例的情况下，接收货物的时间和地点为承运人或履约方实际接收货物的时间或地点。”这改变了《海牙规则》和《汉堡规则》中关于承运人责任期间的完全的强制性规定，在一定程度上承认了双方的意思自治。[28]美国1999年《海上货物运输法草案》规定契约承运人就运输合同所涉及的整个期间承担义务和责任并享有权利和免责，履约承运人在下列期间承担责任和义务并享有权利和免责：（1）界于其接收或接管运输合同项下的货物时起至其不再控制该货物时止的时间；和（2）其参与运输合同所计划的行为的任何其他时间。[29]可见，立法者已意识到集装箱运输业和多式联运业在海运业中日益重要的地位，传统承运人的责任期间的规定已不能适应这种发展，其初衷当然是好的，但是立法者同时也应该注意该责任期间内的所有行为是否都可以通过海商法这部规范海上货物运输权利义务关系的法律来加以调整。事实上随着货运代理业向物流业的转型，无船承运人“门到门”的责任期间可能变相的会被拉长，因此，海商法立法应考虑把运输及其辅助环节与非运输环节相区分，责任期间并不是越大越好。
五、无船承运人所涉运费纠纷与留置权
　 实践中托运人为了满足信用证的要求[30]常常在未实际支付运费的情况下要求无船承运人签发注明运费预付（Freight Prepaid）的提单，而无船承运人为争取更多的客户常常又不得不按照托运人的要求签发此种提单，那么如果货物到达目的地后托运人仍未支付运费无船承运人是否可以就未付运费对货物行使留置权呢？
　 在美国联邦法院审理的Logistics Management v. One Pyramid Tent Arena案[31]，法官判定无船承运人就运费损失对货物享有海事留置权（maritime lien）[32]并可提起海事对物诉讼来强制执行该项权利，该项权利不因货物已交付给铁路承运人（本案中无船承运人向托运人签发的是多式联运提单），或是无船承运人已根据其与海上实际承运人之间的提单向海上实际承运人支付了到付运费（Freight Collect）而消灭。提单上注明的“运费预付”也不能禁止无船承运人在收货人不支付运费且不存在误解的情况下就运费对货物行使留置权。虽然美国的“海事留置权”的意义较之于我国《海商法》中的留置权的意义有所不同，但该案无疑表明了法官在该问题上对托运人、收货人与无船承运人之间权利义务的态度。
　　我国《海商法》第八十七条规定：“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。”上述规定中，“留置其货物”的“其”，是指根据承运人与托运人的约定或者提单的规定，或者按照《海商法》的规定，负有向承运人支付上述费用的人所有的货物。[33]在运费预付的情况下负有向承运人支付运费义务的显然是托运人，而且是承运人与托运人之间约定好的，那么承运人就不能因托运人违反它们之间的约定未支付其应当支付的运费而留置收货人已享有所有权的货物。但此时无船承运人仍可向托运人追索运费，它们之间的权利义务关系并不因提单上的“运费预付”而消灭，只是不再享有货物的留置权。
　　此外，实践中经常出现的另一种情况是，无船承运人签发给托运人的提单上注明的是“运费预付”，且托运人确实向无船承运人支付了运费，无船承运人与实际承运人之间的提单上注明的是“运费到付”，那么在无船承运人未向承运人支付“到付运费”而破产或失踪的情况下，实际承运人是否可以就运费留置货物呢？对托运人来说，前已述及，在实际承运人与托运人之间并不存在海上货物运输合同关系，托运人并没有向实际承运人支付运费的义务，在其已向无船承运人预付运费的情况下更没有支付双份运费的义务。而对实际承运人来说，在其签发给无船承运人的提单上，注明的托运人是无船承运人，收货人往往是无船承运人在目的港的代理，在无船承运人未支付运费的情况下，承运人留置货物也有法可依。从我国《海商法》的现有规定中无法得出在实际托运人的所有权与实际承运人的留置权之间如何作出权衡的答案。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保> 若干问题的解释》的第一百零八条规定“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”根据该条的规定可以将上述情况作以区分，即如果实际承运人知道无船承运人托运的货物并非其本人所有，那么它所享有的留置权作为担保物权就不能对抗作为自物权的实际托运人的货物所有权，即享受不到上述第一百零八条的保护。实践中，实际承运人根据其与无船承运人之间的业务往来通常清楚他的交易对象并非真正的托运人，所以此种情况下他就应该保持应有的谨慎，考虑到其从无船承运人处收不到到付运费而又不能对不属于无船承运人所有的货物行使留置权的可能性，在约定到付运费时，对无船承运人的资信进行认真的评估。而如果实际承运人确实不知无船承运人的身份，即他并不知货物并非与其签订运输合同的无船承运人本人所有，那么此种情况下根据上述一百零八条的规定，它可以行使留置权，但应当对其“不知”承担举证责任。
六、无船承运人的共同海损分摊与责任保险
　　对于货物运输过程中产生的共同海损实际承运人当然会要求作为托运人的无船承运人分摊，在货物没有投保货物运输保险的情况下，[34]无船承运人为了防止实际承运人留置货物，往往不得不提供共同海损协议书，但对于此笔分摊费用却往往无法从托运人处获得赔偿，因为根据无船承运人与托运人之间的运输合同以及有关共同海损的理论，无船承运人并没有要求托运人承担此笔费用的充分法律依据。《中国国际货运代理协会标准交易条件》中规定“针对公司做出的任何有关共同海损性质的索赔，客户应当向公司做出赔偿以使公司免受损失，并提供因此索赔公司所要求的担保。”但是该条的作用还有赖于实际发生争议时法院对该条款效力的态度。
　　通过前面的分析，我们发现无船承运人的经营特点决定了其所承担的责任风险，但是传统的互保协会大都只承保船东的海上风险，1968年在伦敦成立的联运互保协会（TT CLUB）是目前全球最大的提供运输行业责任保险的机构，从1970年代开始承保货运代理、无船承运人、集装箱码头、仓库、堆场等企业的操作责任险。而自1980年代后期，国外各大保险公司承保货运代理人责任保险的比例也一直呈上升趋势。但是目前我国国内保险公司还尚未开展针对无船承运人和货运代理人的责任保险。也正因此《海运条例》规定了无船承运人的保证金制度，[35] “用于无船承运业务经营者清偿因其不履行承运人义务或者履行义务不当所产生的债务以及支付罚款”，并要求不能以投保责任保险代替交纳保证金。[36]国内的无船承运人责任险业务主要由外资保险公司和如TT CLUB等针对无船承运人的互保协会来承保。目前TT CLUB针对无船承运人承保产生于合同、国内法或国际公约下的法律责任，包括货物的灭失和损害，因错误或过失而导致的迟延交货、未经授权放货，第三方责任，财产和业务中断的风险，罚款和责任，有关调查、抗辩、协商的费用，错误指示的费用等。[37]目前我国《海商法》仅仅规定对第三人的责任可以作为保险标的，而《保险法》中有关责任保险的规定也仅仅是概括性的。无船承运人责任保险的可保利益、被保险人义务、除外责任以及责任限额制度等等都与既有的货物保险或船舶保险法律制度有很大的区别，因此，我国不但应在《海商法》中增加有关责任保险的规定同时应加紧制定有关无船承运人责任保险的标准合同文本。目前国外货运代理业中存在着一种集体保险制度，即由货运代理人协会代表其成员统一投保，从而得到一个较优惠的保险费率，并强制其成员投保标准的、最小限度的保险险别，并以此标准进行规范的文档纪录，这种方法无疑对我们有很大的借鉴意义。在相关无船承运人责任保险法规尚不健全的情况下，可以使无船承运人的责任保险更趋于规范化。
　　　同时无船承运人应当认识到并不是有了责任保险，他的任何责任都可得以开脱，目前国外大部分的无船承运人责任保险单中都列有下列的不予承保风险：（1）凭借私人或银行保函，而不是提单或物权凭证交付货物，对此无船承运人应向客户而不是保险人索赔（这就要求无船承运人在无单放货时必须审查客户的实力、保函的真实性及保证人的代为偿债能力等）；（2）为损坏的货物签发清洁提单或预借提单，以求得赔偿（根据大多数国家的法律此种行为构成欺诈，保函不仅不能对抗收货人，而且在承运人与托运人和保证人之间也通常会被判定为无效）；（3）向船舶所有人故意错误申报货物的种类和体积（这实际上也构成欺诈，产生的后果保险人不予赔偿）；（4）没有从客户那里收到运费（这是货运代理人不得不自己承担的信誉风险，除非有信誉保险或者运费保函）；（5）在保险期间以外发生的危险或事故不予承保；（6）其他通常的除外责任，如放射性、核辐射、被保险人的破产以及走私等不法贸易引起的危险，以及被保险人故意或轻率的行为。[38]
　　根据交通部统计资料显示，2003年上半年全国主要港口累计完成集装箱吞吐量2167.46万标箱（TEU），同比增长32.4% ，预计年吞吐量可能突破5000万标箱，而这其中中小货主又占多数[39]，这无疑将为无船承运人带来更大的发展空间，而其在我国海运业中的地位也将更加重要，对相关立法也就更提出了紧迫的要求。无船承运人法律地位的特殊性和责任的广泛性，使其所涉及的海商法所调整的法律关系无形中变得复杂化了，本文试图对这种复杂化的法律关系作以浅显的剖析，望能有所裨益。

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[1] http://www.moc.gov.cn/　2003年12月11日。

[2] Clott, Christopher B., OCEAN FREIGHT INTERMEDIARIES: AN ANALYSIS OF NON- VESSEL OPERATING COMMON CARRIERS (NVOCC'S) AND MARITIME REFORM ,　Transportation Journal, 00411612, Winter2000, Vol. 40, Issue 2.

[3] 美国经《1998年航运改革法》( Ocean Shipping Reform Act of 1998)所修改的《1984年航运法》（Shipping Act of 1984）将无船承运人从货运到代理人中分离出来。修订后的《1984年航运法》中规定了远洋运输中介人（ocean transportation intermediary, OTIs）(SECTION 2(17))的概念，远洋运输中介人包括货运代理人（ocean freight forwarder, OFFs）和无船承运人（NVOCCs），并对货运代理人和无船承运人作了严格的区分，而国际货运代理协会联合会（FIATA）《示范法》（FIATA Model Rules for Freight Forwarding Services）和大多数国家，如欧盟、法国、日本等都将无船承运业作为货运代理业的一部分来加以规范的做法（他们都将货运代理业分为两部分，而其中一部分就是无船承运业务）。

[4] 《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则》第二条规定“国际货物运输代理企业(以下简称国际货运代理企业)可以作为进出口货物收货人、发货人的代理人，也可以作为独立经营人，从事国际货运代理业务。国际货运代理企业作为代理人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，以委托人名义或者以自己的名义办理有关业务，收取代理费或佣金的行为。国际货运代理企业作为独立经营人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，签发运输单证、履行运输合同并收取运费以及服务费的行为。”

[5] FIATA《示范法》（FIATA Model Rules for Freight Forwarding Services）将作为当事人的货运代理人又进一步区分为承运人，包括以自有运输工具（如卡车）等亲自完成运输的履约承运人(Performing Carrier)和通过签发自己的运输单证明示或默示的承担承运人责任的契约承运人（Contracting Carrier），以及提供货物运输之外的诸如储存、包装，分拨等其他服务的货运代理人。

[6] 实践中无船承运人常常要求实际承运人在装货港即收回正本提单，而在目的港通过电放（telex release）的的方式放货，或是要求实际承运人签发海运单。

[7] Insurance Co. of North America v. S/S American Argosy 732 F.2d 299 C.A.N.Y.,1984.

[8] Orion Ins. Co., PLC v. M/V Humacao 851 F.Supp. 575 S.D.N.Y.,1994.

[9] 294 F.3d 1171, 2002 AMC 1598 (9th Cir. 2002).

[10] 46 App. U.S.C. 1702 (2002) 17（B）“无船承运人是指不经营用以提供远洋运输的船舶的公共承运人，在其与远洋运输公共承运人的关系上为托运人。”

[11] Martin Davies ，IN DEFENSE OF UNPOPULAR VIRTUES: PERSONIFICATION AND RATIFICATION， Tulane Law Review ，December, 2000.p.395-96. 该文作者并没有阐述无船承运人的代理人地位，它从“承认”（ratification）理论出发，认为无船承运人向托运人签发的提单并未得到船东的承认或授权，完全不同于船东对承租人签发的提单的承认，因此，无船承运人向托运人签发的提单不能约束船东。

[12] David W. Robertson, Michael F. Sturley, RECENT DEVELOPMENTS IN ADMIRALTY AND MARITIME LAW AT THE NATIONAL LEVEL AND IN THE FIFTH AND ELEVENTH CIRCUITS, Tulane Maritime Law Journal , Summer 2003 Recent Developments ,p.521.

[13] 郭国汀译，Steward C. Body, Andres S. Burrows, David Foxton著：《SCRUTTON租船合同与提单》，法律出版社，2001年第1版，第82页。

[14] 杨运涛，丁丁等译著：《国际货运代理法律指南》，人民交通出版社，2002年6月第1版，第262页。Zima Corp. v. M.V. Roman Pazinski, 493 F.Supp. 268 (S.D.N.Y.1980). Sabah Shipyard SDN BHD v. M/V Harbel Tapper, 178 F.3d 400, 405 (5th Cir.1999)，Shonac Corp. v. Maersk, Inc.159 F.Supp.2d 1020, 2001 A.M.C. 1924.

[15] 192 A.L.R. 277

[16] “本公约关于承运人责任的所有规定，也适用于实际承运人对自己履行的运输的责任。如果对实际承运人的雇佣人或代理人提起诉讼，便适用第七条第二款、第三款和第八条第二款的规定。”

[17] 英井玲二著：《〈汉堡规则〉的成立和解释》，张既义译，对外贸易教育出版社，1985年版，第300页。转引自郭瑜，《论我国〈海商法〉中实际承运人制度的修改与完善》，载《海商法研究》2000年第2辑，第152页。

[18] 张新平著：《由英美最新判决论海上货物运送人之认定》，载《海商法专题研究》，台湾月旦出版社，1995年第1版，第180页。

[19] SYNOPSIS OF THE RESPONSES OF NATIONAL ASSOCIATIONS, CONSULTATIVE MEMBERS AND

OBSERVERS TO THE CONSULTATION PAPER AND OTHER COMMENTS ON THE DRAFT OUTLINE INSTRUMENT, http://www.comitemaritime.org

Transport Law: Preparation of a draft instrument on the carriage of goods [by sea] ,Proposal by the United States of America，http://www.uncitral.org.



[20] 司玉琢主编：《中华人民共和国海商法问答》，人民交通出版社，1994年第1版，第72页。

[21] 8A Am. Jur. 2d Bailment § 1 (1997)., Black's Law Dictionary (7th ed. 1999)

[22] 杨良宜著：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社，2001年第1版，第228页。

[23] Sabah Shipyard SDN BHD v. M/V Harbel Tapper, 178 F.3d 400, 405 (5th Cir.1999).

[24] 我国《海商法》的责任限制主体中未规定76年公约中的船舶管理人（manager）。

[25] William Tetley， Glossary of Maritime Law Abbreviations, Definitions, Terms, Links and Odds'N Ends，http://tetley.law.mcgill.ca/maritime/

[26]Donald C. LIMITATION OF LIABILITY UNLIMITED. Symposium "Maritime Casualties and the Limitation of Liability Act" ,Greenman Journal of Maritime Law and Commerce April, 2001 ,p.279.

[27] （2001）青海法海事初字第49号。

[28] http://www.comitemaritime.org

[29] US COGSA 1999中将承运人区分为契约承运人与履约承运人，该法第二条规定：“‘契约承运人’（CONTRACTING CARRIER）是指与货物托运人签订运输合同的人。”“‘履约承运人’（PERFORMING CARRIER）是指履行、承诺履行，或者组织履行运输合同项下契约承运人的任何义务的人；但是仅限于该人直接或间接的应契约承运人的要求或受其监督或控制而行为这一范围，不论该人是否为该运输合同的一方，或是否被列明于该运输合同中，或是否负有该运输合同项下的法律义务。”履约承运人概念较之实际承运人的概念要广泛的多，它不仅包括承担实际运输任务的人，还包括组织履行运输的人（如承运人的代理人）以及承担与货物有关的诸如报关、仓储等其他义务的人。无船承运人显然属于契约承运人的范畴。

[30] 根据UCP 500第三十三条规定，除非信用证另有规定，或与信用证项下所提交的任何单据相抵触，银行将接受表明运费预付的单据。信用证的这种特殊要求通常发生在以CIF或CFR条件进行买卖的情况。

[31] 86 F.3d 908, 1996 AMC 1826 (9th Cir. 1996).

[32] 美国的“maritime lien”更接近于我国《海商法》中优先权的概念，但其覆盖的海事责任的范围要远远广与我国《海商法》中所规定的可以享受船舶优先权的海事请求的范围，基于该项权利可提起对物诉讼，因此这里人将其译作“海事留置权”。

[33] 司玉琢主编：《中华人民共和国海商法问答》，人民交通出版社，1994年第1版，第96页。

[34] 如果货物投保了海洋货物运输保险，例如平安险，被保险人的共同海损分摊即可从保险公司获得补偿。

[35] 美国自《1991年无船公共承运人法》开始允许联邦海事委员会（FMC）除保证金外还可接受保险或者其他的担保（surety）作为无船承运人支付能力的证明。46 CFR 515.21

[36] 《关于无船承运业务的若干问答》http://www.chineseshipping.com.cn/

[37] www.ttclub.com

[38] http://www.ddsship.com.cn/law1.htm

[39] 《中国航务周刊》2003年10月8日。