格式条款合同制度探析及其完善

前　　言
　　格式条款的产生和发展是现代社会大量重复生产和交易的产物，是20世纪合同法发展的重要标志之一。它应社会经济发展需要而出现，改变了传统的订约方式，精简了要约—承诺缔约程序，有利于节省缔约时间，降低交易成本，故适用广泛。但同时其弊端亦十分明显：拟定者往往凭借其强势地位订入诸多不公平条款，且相对人合同自由受限，极易损害合同自由及公平合理原则。据此，各国均通过行政规制、自律规制和法律规制对其予以特别规范。
我国《消费者权益保护法》曾对格式合同作过相关规定，此次颁布的新《合同法》对格式条款问题更是进行了详细而明确的规定。《合同法》第39条第2款规定，“格式条款是指当事人为与不特定的多数人重复订立合同之用而单方预先拟定的，并在订立合同时未与相对人协商而直接订入合同，相对人只能作整体性接受的合同条款。”同时，该法第39条第1款、第40条、第41条还分别就格式条款的订立条件、格式条款中免责条款的效力、格式条款解释原则作出规定。在遵循公平、诚信基本原则的基础上，《合同法》有关格式条款的各项规定构筑了我国格式条款合同制度的主题。
　　格式条款的特殊之处在于其形成方式与普通合同条款之间存在的不同以及由此而产生的一系列有关合同订立、解释、效力等诸方面的特殊性法律规制。因此，探讨格式条款合同制度的核心即在于剖析格式条款的特殊性，并在此基础上评析法律规则在范畴界定、订立及效力评价、解释原则等方面对其特别规制的合理性。
　　一 格式条款法律范畴的界定
　　（一） 各国立法例对格式条款的规定
　　格式条款在不同国家、地区的立法例和判例学说中规定不同，比较而言，德国法所调整格式条款的范围较为宽泛，指“契约当事人一方为不特定多数相对人所制订，而于缔约时提出之契约条款，不论其条款系独立于契约之外、为契约之一部分、抑或载于契约书面之上，亦不论其范围、字体或契约之方式如何均属之。” 此定义侧重强调格式条款（包含内容和形式）是由单方预先决定并供其广泛、持久使用，涵盖了公告、票证、书面条款等格式条款的各种表现形式。我国台湾地区因袭德国立法体例，其对定型化契约的定义亦与之相近。相对而言，法国、美国、日本各国法律中所定义的附意合同范围则相当严格，突出强调相对人只得接受或放弃而无从就条款内容与提供者协商以至修改的双方议价能力非对等性。例如，美国法将其界定为一方当事人事先起草并印制好的全部或主要由标准化的条款构成的合同。这种合同的另一方当事人对合同的条件一般没有或只有很小的协商修改余地。合同中不容协商的条款被形容为“锅炉钢板”条款。这些条款通常相互响应，构成一个严密的体系，对于这种条款，另一方当事人只能或者全盘接受，或者全盘否认。　
　　（二） 我国《合同法》所定义的格式条款
　　与上述各国家地区略有不同，我国《合同法》采用格式条款而不是格式合同的概念，这无论在理论上还是实践中都具有极为重要的意义。 从实践看，格式条款订入合同有几种不同情况：一是将格式条款以公告的形式张贴于码头、仓库等公共场所；也可能通过“价目表”、“使用须知”、“通知”、“说明”等形式张贴于一定的营业场所，还可能通过简单的告示表现出来（如货物出门概不退换的告示）；二是格式条款由有关行政主管部门制定，有关企业直接采用而订入合同；三是格式条款由有关企业单独个别拟定而订入合同；四是将格式条款印刷于一定的文件之上（如车船票、飞机票、电报稿、保险单）之上。尽管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同，也可能形成一个固定化的完整的书面合同，但绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某一条或者数个格式条款的形式表现出来的。在这些情况下，格式条款大多只是作为整个合同的组成部分，或作为这些合同的部分条款存在的。假如在法律上将格式条款称为格式合同，则很难说明一个合同中存在部分格式条款的现象。合同法适用格式条款的概念，意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类，即格式条款与非格式条款。即使不存在书面合同，那么对于已经纳入到合同中的和将要纳入到合同中的格式条款，也可以适用我国《合同法》第39、40、41条的规定。
　　（三） 格式条款的识别认定标准
　　由此可见，合同法适用格式条款概念的意图与德国法广义定义近似，旨在扩张格式条款规制制度的适用范围，这对于保护相对人利益是极为有利的。然而，格式条款范畴的扩大不该也并非是无止境的。毕竟对格式条款予以法律规制的最终目的在于尽量避免或减少因该种特殊缔约方式背离合同自由原则而给缔约相对人造成的损害，若将其强制性规定不加限制地适用于普通条款，必将对合同自由原则造成更大的、无法弥补的破坏。因此，明确用于识别界定格式条款的合理的具体标准意义十分重大。
　　目前国内法律界经引申《合同法》所作定义，已就以下几点格式条款本质属性形成通识：
　　1.格式条款“是由一方为了反复使用而预先制订”。即格式条款是在订约以前就已经预先制订出来，而并非在双方当事人反复协商的基础上制订出来。其中 “反复使用”仅是“预先制订”的目的，不视为单独的必要特征存在。
　　2.“订立合同时未与对方协商”。格式条款将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。并且相对人于缔约前、甚至缔约时并无对合同的内容表示意见或共同草拟的机会，只能表示完全的同意或拒绝，而不能修改、变更合同内容。如相对方在能够协商的情况下而不与对方协商，或放弃协商的权利，则不在此列。
　　3.“相对人只能作整体性接受”。相对人只能对一方制订的格式条款概括地予以接受或不接受。其仅享有决定是否接受条款的合同权利，缔约自由受到相当程度的限制。
　 将上述基本属性特征作为格式条款法律识别标准，即可判定具体某一合同条款、告示、票证内容是否属于《合同法》所定义格式条款的范畴。然而上述原则标准尚需完善形成有效解释方可产生法律效力，发挥其应有作用。
　　二 格式条款的订立与生效
　　（一） 格式条款的订立
　　格式条款虽仅供相对人接受或不接受而不容协商，但预先起草好的条款文本仍需提供者意思表示方可纳入，且尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利，但也必须有概括的接受或不接受的意思表示。因此，其程序上仍表现为意思表示经一方要约获对方承诺，符合《合同法》规定的合同订立形式要件。
　　值得注意的是，实践中格式条款订立过程与合同的订立通常并非同步进行，即提供者向相对人出示格式条款供其接受的时间与其旨在订立合同而发出要约或反要约的时机往往大相径庭：首先，格式条款的出示可能发生于合同订立开始即首次要约发出之前，例如店堂告示、通知、说明等；其次，格式条款出示也可能发生于订立过程当中，如一方发出要约同时提出使用其标准合同文本订立合同；此外，格式条款的出示还可能发生于合同成立之后，例如提单、车船票所载条款、说明等。由此可见，格式条款经双方意思表示达成一致与否对合同是否成立影响甚微。加之，经出示的格式条款可能由相对人明示或默示接受，甚至还可能整合于合同当中被一并接受，因此《合同法》未就格式条款订立合同的特别程序作任何规定，仅以第39条就格式条款订入合同的条件作出规定。
　　依据我国《合同法》规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。” 按字面解释，似乎本条规定仅就格式条款中免责条款的订入限定了明示义务。但笔者认为应将该款扩充解释为任何格式条款的提供者在订约时，均有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。这毕竟是相对人行使合同自由决定接受条款与否最起码的前提保障。同时，该提起相对人的注意应当达到合理程度。判断其是否达到合理的程度时，可参照英国普通法中确立的五个方面的标准 ：1.文件的外形。从其外在表现形式来看，应当使相对人产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。2.提起注意的方法。根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴等公告形式提醒相对人注意。在这两种提醒方式中，应当尽可能个别提醒其注意，而以公告方式为例外。3.清晰明白的程度。即提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白。4.提起注意的时间。提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或订立过程中。5.提起注意的程度。即必须能够引起一般相对人的注意。合理注意在不同的情况下其确定的标准是不同的。但总的来说，应通过合理注意而使相对人对条款的内容有足够的了解。换句话说，应向相对人提供合理机会了解条款内容。这一规定目的是为了使相对人能够有更多的时间认真的研究格式条款。
　　至于格式化的免责条款，笔者认为，法律应在此基础上明确提供者更高的提请注意的义务。例如原则上应当采用个别提醒的方式，提请注意的程度也应当更高。相对人同意使用格式化的免责条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则，当然，如果根据交易的实际情况，或者根据交易惯例或双方当事人约定，也可以以默示方式作出 。
如格式条款未经提供者按照上述要求呈示、说明，则应视为其从未订入合同而成为合同内容一部分，其效力更无从谈起。
　　（二） 格式条款的效力
　　《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”其为《合同法》对已订入合同之格式条款效力的法律评价。据此，《合同法》对格式条款效力的评价分为三个层面。首先，凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性义务的，存在上述情形的格式条款皆属无效。其次，依据《合同法》第53条的规定，凡是格式条款免除造成对方人身伤害或因故意或重大过失造成对方财产损失责任的，该条款无效。在这两个层面上，格式条款法律效力评价依据的标准与普通条款并无不同，概因此类合同均已严重违背或侵犯合同法乃至民商法保护的基本合法权益及其确立的基本原则，故格式条款与合同自由的冲突相对已不再突出。除此之外，《合同法》第40条确立了格式条款特有的效力评价标准——格式特别免责条款无效制度 。
　　依据《合同法》第40条规定，“格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”其中免除责任、加重对方责任及排除对方主要权利三项条件的关系，理论和实务界均已公认为并列关系，即具备其中一种即可满足。当出现此类情形时，条款提供者虽将各方权利义务责任作不对等分配，但尚不至条款实质显失公平或具备其它当然无效属性。该条规定专门明确了格式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了范围，更有利于保护不特定相对人的权利。然而，《合同法》对几种无效格式条款的描述又显得过于笼统概括。如据此认定只要条款具备三种情形之一即为无效，则提供者于合同中规定免除自身责任等再无任何意义，《合同法》第39条确立的免责条款订入条件更没有功用可言，由此将导致合同法各规定自相矛盾。同时，此举还一概抹煞了该类免责条款合理控制风险、提高效率的相对优势，似乎过于武断。因此笔者认为该条规定的适用不应一概而论，应遵循诚实信用原则来确定。以排除对方的主要权利为例，认定“主要权利”应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利 。而我国《消费者权益保护法》规定经营者依法应承担的义务，如依照法律、法规的规定和与消费者约定履行的义务，接受消费者监督的义务，保证商品和服务安全的义务，提供商品和服务真实信息的义务，标明真实名称和标记的义务，出购货凭证或者服务单据的义务，保证商品或者服务质量的义务，履行“三包”或者其他责任的义务均在此列。
　　提供者以格式条款免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利只要不违反法律明确规定及诚实信用原则，应承认其效力。此外，实践中提供者非对等分配各方权利义务责任的具体方式还有提出责任限制、要求较轻归责原则、限定损失赔偿范围等等，其效力同样应依据该原则来认定。
　　三 格式条款的解释
　　（一） 格式条款解释的特殊性
　　格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。一般来说，如果格式条款的各项条款明确、具体、清楚，当事人对条款的理解完全一致，因此而发生争执，便涉及到合同中的解释问题。因此，对格式条款作出准确的解释，对于正确确定当事人之间的权利义务，保护各方当事人合法权益，并使格式条款保持合法性和公平性，是十分必要的。
　　格式条款在性质上属于合同而非法律，因此要采纳一般合同解释所应遵循的原则：如解释合同应考虑合同的目的；应按照合同的全部条款解释而不能仅拘泥于个别文字；应公平合理并兼顾双方利益；不得违反法律规定等。但同时格式条款和一般合同条款亦有所区别，因为格式条款是一方为了反复使用而预先为不特定的相对人制定，因此格式条款的解释所依据的原则又难以顾及每个交易当事人的具体意见以探求其真意，具有一定特殊性。如台湾学者所述，“所谓对合同真意的探究在解释上已不具意义，重要者不在于个人之意义而是就条款内容对社会之意义来探究，盖顾客于此种情形下可谓大量当事人中偶然之选择而已，从社会学上看来其缔约可谓被迫表示愿意受束。” 因此《合同法》第41条针对格式条款的解释作出特别规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
　　（二） 《合同法》规定的格式条款解释原则
　　根据我国《合同法》第41条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：
　　首先应当按照通常理解予以解释。这就是说，对于格式条款，应当以可能订约者平均合理的理解为格式进行解释。既然格式条款是为不特定的人所制订的，就应考虑到多数人而不是个别消费者的意志和利益。因此就格式条款发生争议时，应以可能订约者的平均的、合理的理解为格式进行解释。具体来说：第一，格式条款的解释不应仅以条款制作人的理解进行解释，而更应以一般人的理解进行解释。应超脱于具体环境及特殊的意思表示，也就是说，不应把各个具体的订约的环境或特别的意思表示作为解释合同的考虑因素，据此探求个别当事人的真实意志 。第二，对某些特殊的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释。如果某个条款所涉及的术语或知识不能为某个可能订约的相对人所理解，则应依据可能订约者的平均的、合理的理解为基础进行解释。同时，如果某个条款涉及的术语或知识不能为相对人的平均理解能力所理解，则条款制订人不能主张该条文具有特殊含义。当然，如果条款所适用的对象本身是具有专门知识的人，并为其所理解，则应就条款所使用的特殊术语作出解释。第三，若格式条款经过长期使用以后，消费者对其中某些用语的理解，与条款制作人制订条款的理解有所不同，此时应以交易时消费者理解为标准进行解释。在某些情况下，应根据其适用的不同地域、不同职业团体的可能订约者的一般理解来解释合同。各个地域和团体内的相对人对格式条款内容的理解是不同的，因此应以适用格式条款的不同地域和团体的消费者的平均的、合理的理解为标准进行解释。如果格式条款中的某些知识或术语不能为个别消费者所理解，也应根据可能订约者的平均的、合理的理解为标准进行解释。如果某些术语或文字具有特定的含义，不能被可能订约者的平均、合理的理解能力所理解，但确为某个具有专门知识的订约人所理解，在此情况下即使个别当事人对条款的特殊含义能够理解，但仍应依据格式条款可能订约者的平均的、合理的理解标准进行解释。
　　其次对条款制作人作不利的解释。法谚上有所谓“用语有疑义时，就对使用者为不利益的解释” ，我国《合同法》第41条也采纳了这一规定。格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的，各项条款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款，尤其是条款制作人可能会故意使用或插入意义不明确的文字以损害消费者的利益，或者从维持甚至强化其经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于消费者，因此为维护消费者的利益，在条款不清楚时，对条款制作人作不利的解释具有一定合理性。
　　再次格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。在一般的合同解释中，如果个别商议的条款与一般条款不一致的，那么个别商议条款应当优先于一般条款。但是在格式合同中，格式条款是由一方预先制定的，因此格式条款与非格式条款的含义不一致，应当是非格式条款优先于格式条款。这也充分地尊重了双方的意思，而且也有利于保护非特定相对人。值得一提的是个别条款不明确或与其他条款相矛盾，不影响主要内容时，不能视为合同无效或不成立，否则，既违背了当事人的真实意志，同时也对交易双方明显不利。
　　可见《合同法》第41条的特殊解释规则规定是必要的。这些解释规则所体现的基本精神是严格限制条款提供者的权限，从而更有利于保护非特定相对人。但在采用这些特殊解释规则时，《合同法》第125 条所确立的解释合同的一般原则及诚实信用等基本原则对格式条款的解释仍然是适用的，在很多情况下，也应当成为解释格式条款的重要乃至首要规则。此外，在格式条款的解释中，还应当遵循严格解释原则。严格解释又称为限制解释，包括两层含义：一方面，指在格式条款的解释中，应从维护公平正义的目的出发，对合同没有规定或规定不完备的事项，不得采用类推或扩张适用某些条文的适用范围的方法进行解释。因为，如果允许对格式条款未规定或规定不完备的事项，根据合同的条文简单加以类推、扩张和补充，必然会对相对人产生不利后果。另一方面，如果某个条文在适用范围上不明确时，应从“最狭义”的含义进行解释。此外，在格式条款中，有时将具体事项一一加以列举，最后用“其他”或“等等”等字样加以概括规定，对于“其他”、“等等”所包含的内容，应解释为与先前所列举的具体事项属于同一种类。此种解释方法，也是严格解释原则的体现。
　　　　　　　　　　　　结束语
　　合同制度是一项古老而又常新的制度，格式条款的出现就是古老的合同制度中的一个新现象，它的出现是商品经济发展和合同理论与实践进步的必然结果。格式条款融合了国家意志和当事人意志固定化、条款化，通过社会化、定型化方式节约了缔约成本，提高了交易效率。但同时，由于格式条款具有事先拟定、相对人议价受限等特性，极易滋生合同实质不公平、不合理的现象。这正是法律对其加以特别规制最根本的、最重要的原因所在。
　　我国《合同法》针对格式条款规定了一系列相关内容，构筑起我国格式条款合同制度的基本框架。但如本文所述，各项规定因过于笼统，缺乏相应有效解释，忽略诚实信用基本原则在具体制度中的应用体现，因而实践中适用效果并不理想。笔者从分析格式条款范畴入手，分别探讨了格式条款的订立、生效、解释各方面内容，在分析法律现行规定及联系我国实践基础上，尝试提出几点健全完善我国格式条款合同制度的构想方案，以期引起大家对该方面法律研究的重视。