商品房买卖合同第三人的利益保护

　　 大部分商品房买卖合同不仅涉及合同双方当事人，还有可能涉及包销商、建筑商、按揭银行以及其他第三人的利益。

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　　 一、关于包销商

　　 （一）包销的法律属性

　　 《商品房买卖解释》第20条规定：出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。根据本条的规定，商品房包销是出卖人与包销人之间订立商品房包销合同，约定出卖人以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以出卖人的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。从此分析：

　　 1．包销行为具有代理性质，在销售期限内，商品房的出售方是出卖人，包销人只能以出卖人的代理人身份出现，但不能简单地认定为代理行为，因为包销商所销售的价格并非其与出卖人约定的价格，一般高于与出卖人约定的价格，此价格完全由包销商决定，并排除了出卖人的干预。

　　 2．包销期限届满，包销人必须按照约定价格购人尚未售出的房屋。

　　 3．包销人与买受人之间虽然没有直接的买卖关系，但由于买卖行为是由包销人与出卖人共同完成的，即包销人推销房屋、联系买受人，包销人将房屋买卖所获得的房屋价款中的包销基价部分支付给出卖人，剩余的超出包销基价的差额部分按比例分留给自己，因此，包销人仍然是买卖合同实际的和重要的参与人，只是包销人的销售行为隐藏在买卖合同的后面而已。

　　 （二）涉及包销商的案件处理规范

　　 《商品房买卖解释》第22条规定：对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。所以，在商品房买卖合同纠纷中，包销人的诉讼地位及法律责任的认定，应按以下原则处理：

　　 1．包销商在诉讼中的地位

　　 由于商品房买卖合同的双方当事人为出卖人与买受人，根据合同相对性原则，在发生纠纷时，出卖人应被列为第一被告；基于上述包销行为特殊的法律属性，包销人与案件有直接的利害关系，案件的处理结果往往涉及返还购房价款、赔偿损失等，因此，买受人可以选择将包销人作为共同被告。当然，买受人也可只将出卖人为被告提起诉讼。由于《商品房买卖解释》第20条规定，法院应通知包销人参加诉讼。这样规定的原因，还是因为其与案件的处理结果具有法律上的利害关系。但由于包销商对双方当事人争议的诉讼标的没有独立的请求权，因此，包销人在诉讼中的法律地位只能是无独立请求权的第三人。

　　 2．包销商应承担的法律责任

　　 出卖人虽与包销人约定利益分成，但这只能约束双方当事人，不能用以对抗买受人。由于买卖行为是由包销人与出卖人共同完成，售房所得利益，也是由出卖人与包销人共同享有，当买受人的合同权利受到侵害，出卖人应与包销人承担连带违约责任，两人之间的责任不应有大小、先后之分。

　　 二、关于建筑商

　　 《合同法》第286条规定，建筑商于发包方不按期支付工程款时，可就工程折价、拍卖款项享有优先受偿权。这种权利一般被认为是一种法律抵押权。当出卖人未按时向建筑商支付工程款时，建筑商便可以申请对其建设的商品房行使法定抵押权。但如果此时出卖人已依法将商品房预售给购房者，便产生了建筑商的法定抵押权与购房者的权益的冲突。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。对于此批复中，享有对抗权的仅为消费者。对于消费者如何界定？我们认为，要直接认定比较困难，不能简单认为已拥有一套住房再购房者非消费者，因此，要采取排除的方法：

　　 （一）应将那些在同一楼盘购3套以上住宅房或者在一年内在不同楼盘订购3套以上住宅房的订购者排除在消费者之外。

　　 （二）由于店铺非属于消费性商品，而系用于投资获利的，因此求购店铺者亦不属消费者。

　　 （三）其他的情况，法官可依情酌定。

　　 上述批复显然为保护消费者这一弱势群体利益考虑，从平衡社会各方利益而言并无不当。但消费者仅拥有债权，而建筑商拥有的法定抵押权是一种物权，物权的效力一般优先于债权，因此批复是缺乏法理支撑的。为此，我国应实行预登记制度，并赋予预登记以相应的法律效力。对于附加于房屋上的各种权利都进行登记，并以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。在建筑商登记法定抵押权后，出卖人在预售该部分商品房时，需经建筑商的同意，购房者亦需将购房款付入出卖人与建筑商共同管理的账户，以保障建筑商对该部分购房行使物上代位权。

　　 三、关于按揭银行

　　 购房者的利益常与按揭银行的抵押权之间发生纠纷。由于各商业银行在单方面制定按揭贷款格式合同时，均充分利用其所拥有的资金优势地位，侧重强调按揭银行的利益保护，而往往忽视对购房者正当权益的保障。因此，法律应在两者利益之间进行平衡。

　　 （一）对标的物产生的风险分配

　　 按揭银行在格式合同中一般均规定：抵押房产不论基于何种原因，风险均归购房者。此规定通过牺牲购房者的权益以达到保护银行利益的目的，加重了购房者的责任，导致当事人利益的失衡。法院在审理案件时可依据《合同法》第40条的规定，以提供格式条款一方加重对方责任为由，认定该条款无效，并区分以下不同情形予以处理：

　　 1．在出卖人将房屋交付购房者使用以前，或为购房者办理房地产权属登记之前，按揭房产因出卖人的原因而毁损、灭失、停建的，应由出卖人承担责任，购房者无须承担责任。

　　 2．在出卖人将房屋交付购房者使用以前，或为购房者办理房地产权属登记之前，按揭房产因不可抗力而毁损、灭失、停建的，则出卖人和购房者均不需承担责任。如果按揭房产已经买了保险，按揭银行可以就保险金请求行使物上代位权。

　　 3．在出卖人将房屋交付购房者使用以后，或为购房者办理房地产权属登记之后，按揭房产毁损、灭失的，风险责任则由购房者承担。如果按揭房产已经买了保险，按揭银行亦可就保险金请求行使物上代位权。[page]

　　 （二）关于按揭房产的出租

　　 按揭合同一般限制购房者将房屋出租。按揭合同将房产作为抵押，实质将房产的交换价值作为担保，而购房者将房屋出租，是利用房产的使用价值，并不会影响房产的交换价值。按揭合同所作的此种限定是没有道理的，是限制了买受人的利益，因此，法院审理案件中应认定此种限定条款无效。

　　 （三）按揭银行在商品房买卖合同中的诉讼地位

　　 《商品房买卖解释》第25条第1款规定：以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。这样规定的理由在于，在购房者起诉出卖人，要求确认房屋买卖合同无效或解除合同，并退还购房本金利息时，由于按揭银行已成为双方诉争标的物的抵押权人，其对该标的物享有优先受偿权，其对该标的物可以主张请求权，因此，在此类纠纷中，按揭银行属于有独立请求权的第三人，是否参加诉讼，应由其自行决定，决不能强行追加其参加诉讼。

　　 购房合同被解除或认定无效后，对按揭银行利益的保护问题。《商品房买卖解释》第25条第2款规定：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，按揭银行一般也会要求解除与买受人的借款合同，提前收回贷款。《商品房买卖解释》第25条第2款所进行的设计，是为了保证银行能够及时收回贷款设计的，如果出卖人将钱还给买受人，再由买受人将钱还给银行，银行的风险也无疑会增大。这样设计的理由在于：由于买卖合同、借款合同的解除，则无疑买受人成为出卖人的债权人，而银行则成为买受人的债权人，银行可以依据《合同法》所规定的代位权向出卖人主张债权，而又依据上述第1款的规定，此两种合同纠纷一般都将进行并案审理，又为银行直接行使代位权提供了便利。

　　 四、关于商品房的多重买卖合同纠纷案件的审理规范

　　 商品房的多重买卖，是指出卖人将同一商品房出售给不同的两个或者两个以上的买受人并与之签订商品房买卖合同的情况。在处理商品房多重买卖纠纷时，主要涉及到相关买卖合同的效力的确定以及何人可以取得争议商品房所有权的认定问题。

　　 （一）关于相关商品房买卖合同的效力认定

　　 我们认为，此种情况下，不应简单认定相关的买卖合同为无效合同。因为在商品房多重买卖合同中，对于出卖人是否有欺诈，以及对数个买受人中的哪一个买受人存在欺诈，在司法实践中很难查清；其次，即使出卖人对某个或者数个买受人存在欺诈，但是该受欺诈的买受人取得标的物的所有权时，确认该份买卖合同无效并不符合法律规定，也不利于保护该买受人的合法权益，因为在合同被确认无效的情况下，出卖人只需向买受人返还已经收取的价款，并赔偿买受人因此而造成的直接损失，而在合同被作为有效处理的情况下，买受人不仅可以要求出卖人返还已经收取的价，而且还可以依合同约定或者法律规定追究出卖人的违约责任，包括支付违约金或者赔偿损失，这种损失既包括积极损失，也包括可得利益的损失，则对买受人是有利的，而且也可以起到对出卖人的惩罚作用。实践中亦存在出卖人在实施一物多卖行为时并无故意过错的情况，如某一房地产公司的数个销售部门与数个买受人就同一标的物签订买卖合同时，就有可能并无故意欺诈。所以在司法实践中应当区分不同的情况作出不同的认定：

　　 l．出卖人与某一买受人恶意串通，签订买卖合同并转移标的物所有权，使得其他在先的买卖合同的买受人无法取得标的物所有权的，则买受人可以要求确认该出卖人与在后买受人所签订的买卖合同无效。《合同法》第52条第2项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同为无效合同。又如，《商品房买卖解释》第10条即规定，买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同交将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

　　 2．在所有买受人均无过错或者均无与出卖人串通的情况下，该数个商品房买卖合同并不能因此而确认为无效买卖合同。

　　 3．在先买卖合同的买受人已经取得标的物的所有权后，出卖人再就同一商品房与他人签订买卖合同的，即出卖人对在后的买受人存在欺诈行为，依照《合同法》54条第2款规定，在后买卖合同的买受人可以以出卖人存在欺诈为由申请撤销该买卖合同；也可以不申请撤销该合同，而主张解除该买卖合同后，向出卖人主张承担违约责任。《商品房买卖解释》第8条第2项规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。第9条第3款亦规定，出卖人故意隐瞒所售房屋己经出卖给第三人的，会导致出卖人与买受人之间的买卖合同被撤销、也可能被解除。

　　 4.在后买卖合同的买受人（未与出卖人串通）取得标的物的所有权后，在先买卖合同的买受人可以主张解除在先的买卖合同，并要求出卖人承担违约责任。此时买受人主张解除合同是依据《合同法》第94条规定的合同解除权。

　　 （二）商品房多重买卖合同中取得标的物所有权的确定规范

　　 对于商品房多重买卖合同中，数个买受人均主张对标的物的所有权时，何人可以取得该标的物的所有权，是解决此类纠纷的一个重要问题，结合审判实践，我们认为一般情况下可以按以下原则处理：

　　 1．与出卖人串通签订买卖合同，损害其他买受人利益的买受人，无论该商品房的状态如何，是否交付，是否办理商品房过户登记手续的，该因恶意串通而签订的买卖合同因被确认无效，所以该无效合同的买受人不能取得争议商品房的所有权。

　　 2．当各买受人均无与出卖人串通的故意时，可以按以下原则确定商品房的所有权人：

　　 （1）因为商品房是不动产，其所有权的转移需要办理登记手续的，所以数个买受人中，已经办理商品房产权过户登记手续的，可以优先于其他买受人取得该商品房的所有权。其他买受人可以以合同目的不能实现而要求解除买卖合同并要求出卖人承担违约责任。[page]

　　 （2）标的物的所有权转移需要办理登记手续而所有买受人均未办理登记手续的，以商品房买卖合同已经办理备案登记的买受人优先取得商品房的所有权。

　　 （3）既未办理产权登记，又未办理合同备案的，则占有该商品房的买受人可以优先取得该标的物的所有权。

　　 （4）商品房尚未办理所有权转移登记手续，也无人先行事实占有的，则以先行向人民法院提起诉讼或者申请仲裁并经人民法院执行实现债权人的买受人取得商品房的所有权。这样处理一是督促当事人积极行使民事权利，二是维护生效裁判文书的权威与稳定性。

　　 （5）其他情况下，买受人均不能取得商品房的所有权，涉诉商品房可以在作价后按比例向各买受人清偿违约债务。