实现民事诉讼法修改的一种视角

　　劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。

　　实现民事诉讼法全面修改的另一种视角——《仲裁法解释》评介 经过十几年急剧的社会变迁，1991年民事诉讼法已经在很大程度上不能适应民事诉讼实践的要求，对其进行全面修改的必要性早已具备，对其进行全面修改的基本条件也已成熟。2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，完成了对民事诉讼法的“小改”。但是，民事诉讼法全面修改的现实紧迫性依然存在，相关探讨依然十分必要。民事诉讼法全面修改的主要任务在于健全民事纠纷解决机制并充分发挥其对现实社会冲突的排解能力，此主要任务的内部着力点应放在完善各项民事诉讼制度与程序方面，外部着力点应放在促进民事诉讼这一公力救济机制与和解、调解、仲裁等非诉纠纷解决机制的衔接与协调方面。由于仲裁是规范性和程序严格性最为明显、与民事诉讼最为相近、最可能与民事诉讼形成实质性竞争的非诉讼纠纷解决机制，所以理顺民事诉讼与仲裁的关系则是完成民事诉讼法全面修改之主要任务的关键。

　　千呼万唤始出来的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(“文中他处皆简称为《仲裁法解释》”)共31条，于2005年12月26日由最高人民法院审判委员会第1375次会议通过，自2006年9月8日起施行。在《仲裁法》施行11年后，配套的司法解释才施行，可谓姗姗来迟，在新中国的法律制度史上实属罕见。对《仲裁法解释》的进步与不足进行学理解读，有利于弄清其在促进仲裁发展层面的积极作用和局限，可为在纠纷解决机制内部更加妥当的理顺诉讼与仲裁的关系提供基点，进而可为民事诉讼法又快又好的全面修改提供一种理性视角。

　　一、《仲裁法解释》在仲裁协议之要件方面的进步

　　1、扩张解释仲裁协议的形式，与《合同法》、《贸仲规则(2005)》的相关规定保持一致

　　根据《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议包括仲裁条款和仲裁协议书两种形式。仲裁条款是指法律地位平等的双方当事人以自愿为原则、在订立的合同中达成的把将来可能发生的争议提交仲裁机构裁决的条款。仲裁条款是仲裁协议最常见、最重要的一种形式，订立于争议发生之前，且一般都比较简短。仲裁协议书是法律地位平等的双方当事人以自愿为原则、达成的把它们之间将来可能发生的或已经发生的争议提交仲裁机构裁决的独立协议。仲裁协议书可以订立于争议发生之前，也可以订立于争议发生之后，其内容一般都较为详尽，可以是对仲裁条款的补充或修订，也可以是争议发生之后双方当事人为寻求争议的解决方法而订立。为保证仲裁顺利和及时的解决纠纷，很多国家和地区对仲裁协议的形式实行严格主义，不允许仲裁协议以口头的形式出现。我国《仲裁法》第16条和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2005年)》(文中他处皆简称为《贸仲规则(2005)》)第5条的规定也体现和坚持如此的立场。但《仲裁法》对仲裁协议必须采用的“书面形式”的外延未作明确界定。若将“书面形式”缩小解释为“纸面形式”，必然会导致仲裁协议的效力受到异议的可能性增加和仲裁庭管辖权受到异议的可能性增加，进而导致法院不得不受理、审判更多的民事案件;若将“书面形式”作扩大解释，则会使仲裁协议的效力受到异议的可能性降低和仲裁庭管辖权受到异议的可能性降低，进而使法院对民事案件的受理和审判负担得到一定减轻。

　　《合同法》第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。仲裁条款是争议解决条款的一种，而争议解决条款是合同的主要条款，所以仲裁条款是合同的主要组成部分。另外，无论从内容还是从形式上看，仲裁协议书本质上也都是合同的一种。因此，仲裁协议具有完整的合同属性，尽管其不位于《合同法》分则列举的十五种有名合同之列。所以，根据《合同法》第124条的规定，仲裁协议应当直接适用《合同法》总则的相关规定。此外，作为涉外仲裁之主要程序法依据的《贸仲规则(2005)》第5条明确规定：仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的，视为存在书面仲裁协议。作为国内仲裁之主要程序法依据的《仲裁法》若对仲裁协议的“书面形式”作缩小解释，将会使得国内仲裁与涉外仲裁在仲裁协议的形式方面出现差异，再添备受苛责的“内外有别”之实例。

　　《仲裁法解释》第1条对仲裁协议的形式作了扩张解释，实现了与《合同法》、《贸仲规则(2005)》相关规定的一致。这一方面消除了《仲裁法》对“书面形式”的外延未作明确界定而带来的不确定性和模糊性，有利于均衡的确定仲裁机构和法院对民事案件的裁判负担和合理的缓解法院面对诉讼爆炸之现实而产生的裁判压力。另一方面也便于充分发挥《合同法》总则的统率作用，在更广层面、更深程度上实现《合同法》与社会生活的亲近。需要特别指出的是，由此所导致的国内仲裁与涉外仲裁在仲裁协议的形式方面“内外有别”之情形的消失无疑将有助于消除纠纷当事人的疑虑和增加中国仲裁机构的公信力和吸引力。

　　2、允许概括约定仲裁事项，尽力实现当事人提交仲裁解决纠纷的意思表示

　　尊重当事人的意思自治是《仲裁法》的基本原则之一。该基本原则首先要求是否选择以仲裁的方式解决纠纷由当事人自主决定。当事人选择以仲裁的方式解决纠纷后，包括法院在内的第三方应尽力促使当事人提交仲裁解决纠纷的意思表示得到最终的实现。换而言之，要促进纠纷能以仲裁的方式解决的，就要以仲裁的方式解决。这是尊重当事人意思自治基本原则的核心体现和关键所在，也是贯彻该基本原则的实质性要求。

　　实践当中，当事人使用“本合同项下的争议”、“与本合同有关的一切争议”、“起于本合同的所有争议”等笼统性、概括性措辞来约定仲裁事项的情形比比皆是。国际著名仲裁机构的标准仲裁条款也提倡使用类似“源于本合同或与本合同有关的争议”的概括性措辞来约定仲裁事项。人类在特定时空内认知能力的有限和仲裁协议订立后情势可能发生之变更的无法预测，使得当事人不可能在仲裁协议中完备且详尽的约定仲裁事项。《仲裁法解释》在具体约定之外，允许概括约定仲裁事项，不仅有利于切实实现当事人提交仲裁解决纠纷的意思表示，而且也展示了人类承认自己并非无所不能的谦虚态度和认知理性的有限。[page]

　　3、扩充仲裁机构的确定方法，坚持确定仲裁协议无效前须用尽仲裁机构的确定方法

　　与“请求仲裁的意思表示”和“书面形式”作为仲裁协议的绝对积极要件不同，“约定的仲裁机构”和“仲裁事项”是仲裁协议的相对积极要件。缺乏“约定的仲裁机构”这一相对积极要件，仲裁协议并不当然无效，而进入“效力待定”的境地。若当事人能够就仲裁机构达成补充协议，则仲裁协议有效。我国《仲裁法》以“约定的仲裁机构”为仲裁协议的相对积极要件，一方面表明我国当前只承认制度性仲裁而否定临时性仲裁的立场，一方面也为当事人以仲裁协议对仲裁机构约定的不明确为理由而否定仲裁协议的效力留下了不小的空间。

　　为使当事人选择仲裁解决纠纷的本来意思表示得以实现，也为防止诉讼轻易的、过分的、不当的侵入仲裁的作用区域，更为防止当事人基于拖延时间、增加对方的纠纷解决成本等不正当目的而滥用仲裁协议效力异议权，对于依据仲裁协议确定仲裁机构不能简单的只着眼于仲裁协议的字面内容，法院必须在确定仲裁协议的效力方面保持宽容、克制和容忍，恪守司法最终解决原则和被动性原则，应采取大力支持仲裁的态度实现仲裁机构确定方法的多元化，在用尽法定确定方法前，不应优先确定仲裁协议无效。

　　《仲裁法解释》第3、4、5、6条对仲裁机构的确定方法作了明确规定，这首先以法定的形式扩充了仲裁机构的确定方法，为打破确定仲裁机构只有“字面确定”一种方法的苛刻局面提供了法律依据，其次又从反面限定了仲裁机构确定方法的种类，使得仲裁机构的确定有了明确的时间限制，即用完法定的确定方法后，仲裁机构仍没有确定的，仲裁协议无效，以避免确定仲裁机构的过分迟延或久拖不决，影响仲裁活动的效率。具体内容包括：(1)仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。仲裁实践当中，仲裁协议将仲裁机构的名称表述为“仲裁机构所在市之市名+仲裁委员会(如青岛市仲裁委员会)”而不是表述为“仲裁机构所在市之地名+仲裁委员会(如青岛仲裁会)”的情形时常出现;再如将中国国际商会仲裁院表述为其曾用名也经常可见。类似的情形虽然对仲裁机构的名称约定不准确，但根据实际情况，能够确定具体的仲裁机构，应认定当事人约定了仲裁机构。(2)仲裁协议虽仅约定了纠纷适用的仲裁规则的，按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的，也应认定当事人约定了仲裁机构。(3)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人协议一致同意向其中的一个仲裁机构申请仲裁的，也应认定当事人约定了仲裁机构。(4)仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。(5)仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁，但该地有两个以上仲裁机构的，当事人协议一致同意向其中的一个仲裁机构申请仲裁的，也应认定当事人约定了仲裁机构。(6)仲裁协议未约定仲裁机构或约定了仲裁机构但依据前述五种法定方法仍不能确定仲裁机构，若当事人事后就约定仲裁机构达成补充协议的，也应认定当事人约定了仲裁机构。

　　4、合理松动或裁或审制，充分保障当事人的程序主体权

　　在我国当前，劳动争议仲裁和聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议而提起的仲裁实行先裁后审制与一次裁决制，农村集体经济组织内部农业承包合同纠纷仲裁实行或裁或审制和一次裁决制。其余的民商事仲裁实行或裁或审制和一裁终局制，这为民商事仲裁的发展提供了最重要的强心剂。或裁或审制要求双方当事人在确定纠纷解决方式时，必须态度明确的在仲裁和诉讼二者之间选择其一，这成为将“请求仲裁的意思表示”作为仲裁协议的绝对积极要件的主要理由。若双方当事人在仲裁和诉讼二者之间进行选择时模棱两可、态度暧昧，则被视为背离或裁或审制，仲裁协议将被确认为无效。由此可见，或裁或审制刚性十足。

　　民商事实践中，含有“相关争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉”类似内容的争议解决条款并不少见，此类条款显然没有明确的表明“请求仲裁的意思表示”，不符合或裁或审制的基本要求，不能成为有效的仲裁协议。所以，《仲裁法解释》第7条立场鲜明的规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。但是，不能一概排除订有“相关争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉”类似内容的争议解决条款的当事人没有“请求仲裁的意思表示”。另外，在仲裁中享有程序主体地位的当事人必须适当的积极作为，并承担因为未适当的积极作为而可能产生的不利法律后果。所以，《仲裁法解释》第7条在重申恪守或裁或审制的同时，又但书规定“当事人约定争议可以申请仲裁也可以起诉的，一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20条第2款规定的仲裁庭首次开庭前提出异议的，应认定当事人之间存在有效的仲裁协议”。

　　二、《仲裁法解释》在仲裁协议之效力方面的进步

　　1、周全构建仲裁协议的承继制度，做到与《合同法》、《继承法》等法律相关规定的一致

　　仲裁协议订立后，作为自然人的当事人一方或双方可能会发生死亡，作为法人或其他组织的当事人一方或双方可能会发生合并或分立，债权债务可能会发生全部或部分的转让。仲裁协议的主体也会相应的进行变更，仲裁协议订立时的主体会部分或全部的退出，新主体会根据约定或法律规定部分或全部的加入。仲裁协议对新主体是否有效的问题接踵而至。类似的问题在合同实践、继承实践以及其他民事行为实践中也时常出现，但《合同法》、《继承法》、《民法通则》、《公司法》等法律都作出了相应的规定，而《仲裁法》却是空白。

　　如果不确认仲裁协议对新主体具有效力，不仅与权利义务承继的一般法理相冲突，导致仲裁协议的效力失去适当的扩张性，而且会造成仲裁与诉讼的紧张。所以，《仲裁法解释》第8、9条没有失去中立立场的为仲裁协议承继制度的周全构建提供了依据。据此可知：(1)除非仲裁协议订立时的当事人另有约定，当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效;(2)除非仲裁协议订立时的当事人另有约定，当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对继承其仲裁事项中的权利义务的继承人有效;(3)若债权债务全部或部分转让，仲裁协议对受让人有效，只有在仲裁协议订立时的当事人另有约定、受让人明确反对或者受让人不知道有单独仲裁协议时除外。[page]

　　2、扩大仲裁协议独立性的适用范围，与世界通例和《贸仲规则(2005)》的相关规定保持一致

　　自法国最早承认仲裁协议具有独立性至今，仲裁协议具有附属性的观点遭到越来越多的难以反驳的批评，仲裁协议具有独立性已经为世界各国所普遍接受。仲裁协议独立性原理认为：仲裁条款与合同的其他条款分离而独立存在，仲裁协议书与合同分离而独立存在;仲裁协议因主合同的订立而订立，随主合同的完全适当履行而失效，但其效力不会因主合同发生争议或被有权机构确认为无效而失去效力，反而会因此被激活，发挥其作为后置性救济手段的作用，仲裁协议的效力问题和主合同的效力问题应作区别性分析。

　　我国也承认仲裁协议具有独立性，《仲裁法》第19条第1款规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。该规定以具体列举的方式将仲裁协议独立性的适用范围限定在合同变更、合同解除、合同终止和合同无效四个方面，构筑了一个封闭性的适用体系，没给《仲裁法》施行后因具体情况的变化而可能出现的扩大适用留下余地，使得《仲裁法解释》在扩大仲裁协议的适用范围时不得不面对“违法解释”的合理且有力的指责。当然，此立法设计与当时对合同效力具体情形的认识有关，随着相关研究的深入和《合同法》1999年的施行，合同效力的具体情形被正确分为有效、无效、失效、变更、转让、解除、终止、未成立、未生效、被撤销。合理的确定仲裁协议独立性之适用范围的问题便被提上日程。《贸仲规则(2005)》第五条规定，合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。所以，为消除“内外有别”，为符合世界通例，《仲裁法解释》第10条规定：合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。至此，在我国，合同的变更、解除、终止、无效、未成立、未生效和被撤销，均不影响仲裁协议的效力。

　　3、确认仲裁协议可以援引方式达成，充实仲裁协议自由订立原则的具体内涵

　　仲裁协议自由订立原则的内涵包括：(1)是否订立仲裁协议由当事人自主决定;(2)和谁订立仲裁协议由当事人自主决定;(3)订立何种内容的仲裁协议由当事人自主决定;(4)以何种方式订立仲裁协议由当事人自主决定。当事人订立仲裁协议的方式有具体约定和援引两种，具体约定是最常见的方式。为提高效率、节约成本，也为尊重交易惯例，当事人也会以援引的方式来订立仲裁协议。该作法并未被我国现行法律所禁止，根据“对于公民而言，法无明文禁止即许可”的现代法理，《仲裁法解释》确认仲裁协议可以援引的方式达成，其第11条规定：合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。

　　4、首创结构完整的仲裁协议效力异议权默示放弃制度

　　允许对仲裁协议的效力提出异议是保障仲裁当事人之仲裁权利的重要体现，是仲裁机构和法院依申请开启仲裁协议效力审查程序的前提条件。为促使当事人在仲裁中积极行为和加快仲裁进程以发挥仲裁在效率方面的优势，很多国家设有仲裁协议效力异议权的默示放弃制度。该制度要求当事人必须在进行仲裁的首次实体答辩前对仲裁协议的效力提出异议，否则即以当事人参加实体答辩的行为为理由认定其承认仲裁协议有效，已参加实体答辩的当事人不得在随后的仲裁程序或诉讼程序中提出类似的异议。

　　我国《仲裁法》第20条第2款规定：当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。从法律规则的性质来看，该规定属于命令性法律规范;从法律规则的逻辑结构看，该规定具有“假定”和“行为模式”两方面的要素，但缺乏“法律后果”方面的要素。这使得该规定与仲裁协议效力异议权默示放弃制度的实质相差甚远。进一步讲，该规定所创立的制度只具有形式意义。对于在仲裁庭首次开庭后针对仲裁协议的效力提出的异议和在诉讼程序中针对仲裁协议的效力提出的异议是否审查的问题，实践作法多样，很不统一。《仲裁法解释》第13条规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。该规定在很大程度上弥补了《仲裁法》第20条第2款在“法律后果”方面的缺憾，标志着结构完整的仲裁协议效力异议权默示放弃制度在我国的确立。尽管其仍然以仲裁庭首次开庭作为当事人对仲裁协议的效力提出异议的时间截止点，而其他国家以当事人进行仲裁的首次实体答辩作为当事人对仲裁协议的效力提出异议的时间截止点。

　　5、明确规定我国法院审查涉外仲裁协议效力的法律适用

　　根据国家主权原则，我国法院审查国内仲裁协议的效力应适用我国法律。但《仲裁法》对我国法院审查涉外仲裁协议的效力适用何种法律没有作出规定。依据仲裁协议的独立性原理，审查涉外仲裁协议效力的法律适用与审查主合同效力的法律适用可以有所不同。但我国将审查涉外仲裁协议效力的法律适用与审查主合同效力的法律适用等同进而依据后者来确定前者的实践作法十分普遍，此类简单易行但违背基本法理的划一作法必须予以克服，《仲裁法解释》应运而生，弥补了这一不足，其第16条规定：对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

　　三、《仲裁法解释》在诉讼监督仲裁方面的进步

　　1、首创仲裁裁决的部分撤销制度

　　“约定的仲裁事项”是仲裁协议的相对积极要件，也是确定仲裁庭管辖权作用范围的唯一标准，仲裁庭管辖权的作用范围不得大于约定的仲裁事项，否则便构成超裁。“超裁”是世界各国撤销仲裁裁决以发挥诉讼监督仲裁之作用的共同法定理由，我国《仲裁法》第五章也作出了类似的规定。但各国对出现“超裁”情形时如何撤销仲裁裁决存在分歧，有的国家实行全部撤销，有的国家实行有条件的部分撤销。[page]

　　从《仲裁法》第五章的内容来看，我国实行仲裁裁决的全部撤销，不允许仲裁裁决的部分撤销，这显然是一种“一刀切”的简单作法，没有对超裁部分和未超裁部分之间的关系作细致考察，不利于维护仲裁裁决的未超裁部分在超裁部分和未超裁部分可以分割时的效力，扩大了诉讼对仲裁裁决的监督范围，不利于鼓励仲裁的发展。为修正该缺陷，《仲裁法解释》第十九条规定：当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。需要注意的是，仲裁裁决的部分撤销制度只适用于“裁决的事项超出仲裁协议范围”这一种情形，而不适用于《仲裁法》规定的可以撤销仲裁裁决的其他法定情形。

　　2、充实法院通知仲裁庭重新仲裁的制度

　　法院撤销仲裁裁决是诉讼监督仲裁的主要方式之一，后果通常十分严厉和苛刻，将从整体上彻底否定已经经过的仲裁程序和已经发生法律效力的仲裁裁决，对仲裁裁决意味着是一种灭顶之灾。所以，法院撤销仲裁裁决必须慎之又慎。我国《仲裁法》第61条规定：人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。该规定确立的法院通知仲裁庭重新仲裁的制度与《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的相关规定相差无几，积极作用十分明显，但略显粗糙。如对法院通知仲裁庭重新仲裁的适用情形未作明确规定，给法院的自由裁量权留下了很大的空间，容易导致法院滥用该自由裁量权未经通知仲裁庭重新仲裁的程序而直接撤销仲裁裁决，轻率的提高撤销仲裁裁决的比例。《仲裁法解释》进一步充实了法院通知仲裁庭重新仲裁的制度，使其更具可操作性。其第二十一条规定，当事人申请撤销国内仲裁裁决的案件属于下列情形之一的，人民法院可以依照仲裁法第六十一条的规定通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁：(1)仲裁裁决所根据的证据是伪造的;(2)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。人民法院应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。

　　3、初步理顺依申请撤销仲裁裁决程序和依申请不予执行仲裁裁决程序之间的关系

　　对于诉讼监督仲裁的方式，我国《民事诉讼法》和《仲裁法》规定了撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决两种。其中，依职权撤销仲裁裁决和依职权不予执行仲裁裁决以“违背社会公共利益”为共同的惟一法定情形;依申请撤销仲裁裁决和依申请不予执行仲裁裁决的大多法定情形也相同。这使得同一仲裁裁决先后两次经历法院审查具有了可能，实践中也的确存在为数不少的对同一仲裁裁决实施两次诉讼监督的案例。这既浪费大量宝贵的司法资源，又容易导致两份相互矛盾的法院裁判结论的先后作出。撤销仲裁裁决的管辖法院是中级法院，数量为一个;不予执行仲裁裁决的管辖法院是基层法院或中级法院，数量为两个。当撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的管辖法院不同一时，相互矛盾的裁判结论出现的可能性就越大，将严重损害法院的权威和公信力。撤销仲裁裁决程序和不予执行仲裁裁决程序之间的关系必须尽快理顺。

　　对此，《仲裁法解释》在初步理顺依申请撤销仲裁裁决程序和依申请不予执行仲裁裁决程序之间的关系方面作了有益尝试。其第25条规定：人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。其26条规定：当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

　　4、首创仲裁裁决部分撤销理由和仲裁裁决部分不予执行理由的默示放弃制度

　　仲裁裁决撤销理由或仲裁裁决部分不予执行理由的默示放弃制度是指仲裁裁决虽然具有应当撤销或不予执行的法定理由，但申请撤销或不予执行裁决的当事人若在仲裁程序中已经知道或应当知道这些法定理由的存在而未及时提出异议，则被视为放弃了援引这些理由以申请撤销或不予执行仲裁裁决的权利。我国《仲裁法》对此缺乏规定。与首创结构完整的仲裁协议效力异议权默示放弃制度一样，《仲裁法解释》又创设了仲裁裁决部分撤销理由和仲裁裁决部分不予执行理由的默示放弃制度以促使当事人在仲裁中积极行为和加快仲裁进程以发挥仲裁在效率方面的优势。其第27条规定：当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，但在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。需要注意的是，仲裁裁决部分撤销理由和仲裁裁决部分不予执行理由的默示放弃制度的适用情形只有“以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩”一种。

　　四、《仲裁法》解释的不足

　　从上述三个方面的进步来看，最高人民法院作为司法解释的制定者确实在促进仲裁发展和理顺诉讼与仲裁的关系方面进行了不可忽视的努力尝试，值得欣喜。然而，从不信任的角度探析《仲裁法解释》出炉的真实缘由和反思其出台方式、具体内容方面的瑕疵则更为重要。

　　由于国家财政实行中央财政和地方财政的二元分离、除最高人民法院以外的各级法院的经费均由地方财政负担、地方财政大多为“吃饭财政”，我国当前的法院系统普遍面临经费不足的窘境。没有稳定的、充足的、合法的收入，但包括设备费、水电费、车辆费、通讯费、接待费等各种费用在内的各种常规性支出却很难减少，法院系统整体性的出现了巨大的经费缺口，为克服生存压力，各级法院迫不得已充当“经济人”角色，进行各式各样的创收。“在我国，是裁判费用而不是国家经费支持着法院运作，这是一个在全国范围内能普遍成立的结论。” [1]法院将收取的诉讼费以票证的方式上交给财政再由财政按照不低的比例返还给法院的作法成为法院系统进行创收以解决经费不足的主要途径。要获得更多的返还经费，必须收取更多的诉讼费;基于刑事案件不收取诉讼费和行政案件的数量在法院收案统计中可以忽略不计的现实状况，法院收取的诉讼费主要来自民事案件，所以要收取更多的诉讼费，必须受理更多的民事案件;要受理更多的民事案件，法院必然要对与诉讼存在竞争和排斥关系的仲裁进行压制，诉讼与仲裁之间的竞争关系便不再正常。更何况仲裁裁决的案件多是商事案件，请求的金额或价额较大，且绝大多数不按件收费。因此，在财政保障依然不够理想、诉讼费返还依然是法院系统应对生存困境之主要途径的前提下，《仲裁法解释》中多处体现出的诉讼对仲裁的松绑和对案件向仲裁流动的鼓励不应看成是最高人民法院的一种心甘情愿，而应看成是一种被动的无奈选择，这种无奈选择显然是经过利弊权衡且利大于弊的。通过《仲裁法解释》，法院系统失去的是部分诉讼费，获得的却是案件的分流、涉诉信访压力的减小、开明促进诉讼与仲裁正常竞争的赞许等收益。人们评价某一社会法治水平或社会秩序的状况，其基本依据并不在于该社会冲突发生的频度和烈度，而在于纠纷解决机制的健全程度及其对现实社会冲突的排解能力和效果。 [2]要健全纠纷解决机制并充分发挥其对现实社会冲突的排解能力，理顺诉讼与仲裁的关系是关键。作为规则制定中的强势一方，法院保持正常的心态和应有的克制则是理顺诉讼与仲裁的关系的关键。上述对《仲裁法解释》出炉之真实缘由的分析展示了诉讼对于仲裁的“我的地盘听我的”、“我定规则我就赢”的霸道与傲慢，这种对仲裁貌似爱护实则施舍的态度并不真正益于诉讼与仲裁之关系的理顺和纠纷解决机制的健全。[page]

　　《仲裁法解释》首创仲裁裁决的部分撤销制度、仲裁裁决部分撤销理由和仲裁裁决部分不予执行理由的默示放弃制度与突破《仲裁法》的规定扩大仲裁协议独立性的适用范围使得其如最高人民法院先前出台的很多司法解释一样，带有“违法解释”的鲜明烙印。这些违法解释显然已经突破了司法解释的权限，形成了“法院立法”的现实，产生了令人担忧的“权力抢滩”现象。基于历史和现实中的多种原因，似乎不能过分的苛责最高人民法院这种违反法律规定进行司法解释的行为。但若将最高人民法院的违法解释行为和实践中不断争取的司法独立联系在一起来看待，就可以发现进行反思的必要性和价值。不管我们是否认同西方国家的“三权分立”原则，司法独立通常都被视为民主国家坚持国家权力分立原则的结果和要求，追求依法治国和建设社会主义法治国家的我国也承认其作为权力制衡前提的这一要点。国家权力分立原则要求最高人民法院在追求司法独立时应为其所应为，不为其所不应为。即从自律的角度看，最高人民法院必须以自身职权行为在合法性方面的无可指责作为其追求司法独立的必要条件，应做到“己所不欲，勿施于人”，否则，就无法在排除其他国家机关、社会团体、政党和个人干扰司法独立时做到理直气壮、义正辞严。由此可知，最高人民法院在《仲裁法解释》中的违法解释行为很容易弱蚀对国家权力分立原则的坚持，很容易抵销当前追求司法独立所艰难取得的成果。

　　在具体内容方面，《仲裁法解释》也存在一些缺憾。如对依职权撤销仲裁裁决程序和依职权不予执行仲裁裁决程序之间的关系如何处理未作涉及;再如对于可能发生的“当事人向人民法院申请不予执行仲裁裁决被驳回后，又提出撤销仲裁裁决申请的，人民法院该如何处理”的问题，也未作规定。

　　五、结语

　　综上可知，《仲裁法解释》的目的在于促进仲裁发展和理顺民事诉讼与仲裁的关系。从表面上看，理顺民事诉讼与仲裁的关系是浅层次的目的，促进仲裁发展是深层次的目的;理顺民事诉讼与仲裁的关系是促进仲裁发展的手段，促进仲裁发展是理顺民事诉讼与仲裁之关系的归宿。然而，在民事诉讼法全面修改和健全民事纠纷解决机制的现实语境中，如此判断显然带有“视角过于狭窄”的嫌疑，应从民事程序法的系统演进角度来审视《仲裁法解释》的意义。可以说，瑕不掩瑜的《仲裁法解释》已经成为民事诉讼法之形式渊源的重要组成部分，已经为全面修改民事诉讼法提供了厚重的传统与深厚的资源。进而言之，对于民事诉讼法的全面修改而言，从学理层面解读《仲裁法解释》的进步与不足实属不可或缺。

　　【注释】

　　作者简介：刘加良

　　【写作年份】2008

法律快车合同法频道为您整理合同效力相关知识，合同效力栏目分类齐全，欢迎浏览，感谢您的访问。