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工程分包

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2020-01-22 09:43
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工程分包
工程分包
 

(一)建筑工程分包合同的概念。
建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位,该承包人不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。分包活动中,作为发包一方的建筑施工企业是分发包人,作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。根据交易对象的不同,建筑工程分包包括专业工程分包和劳务作业分包两类。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

(二)建筑工程分包活动的特征
1、首先,主体是特定的。一般的,分发包人是直接从建设单位承接工程任务的建筑业企业,分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业;两者在市场中的地位是平等的。建设单位不是分包市场的主体。建设行政主管部门或工商行政管理机关等部门也不是分包市场的主体,它们是建筑市场管理的主体,它们与市场主体之间的关系是建筑市场管理活动的纵向的行政关系。
2、其次,客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象,包括承、发包范围内的专业性建筑产品或建筑劳务。交易客体必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分,或者从反面理解,交易客体不得是法律、法规或规章禁止分包的部分。
3、最后,主体之间的关系是横向的平等的财产关系。它根源于承发包双方之间的地位平等。但不平等的情况现实存在,不过这也恰说明,我们需要发展分包市场并对其引导、管理和监督。

(三)建筑工程分包行为的原因:
1、技术上需要。总承包商不可能,也不必具备总承包合同工程范围内的所有专业工程的施工能力。通过分包的形式可以弥补总承包商技术、人力、设备、资金等方面的不足。同时总承包商又可通过这种形式扩大经营范围,承接自己不能独立承担的工程。
2、经济上的目的。对有些分项工程,如果总承包商自己承担会亏本,而将它分包出去,让报价低同时又有能力的分包商承担,总承包商不仅可以避免损失,而且可以取得一定的经济效益。
3、转嫁或减少风险。通过分包,可以将总包合同的风险部分地转嫁给分包商。这样,大家共同承担总承包合同风险,提高工程经济效益。
4、业主的要求。业主指令总承包商将一些分项工程分包出去。通常有如下两种情况:
(1)对于某些特殊专业或需要特殊技能的分项工程,业主仅对某专业承包商信任和放心,可要求或建议总承包商将这些工程分包给该专业承包商,即业主指定分包商。
(2)在国际工程中,一些国家规定,外国总承包商承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包商:或工程只能由本国承包商承接,外国承包商只能分包。这是对本国企业的一种保护措施。
以上两种情况,业主对分包商有较高的要求,也要对分包商作资格审查。没有工程师(业主代表)的同意,承包商不得谁便分包工程。由于承包商向业主承担全部工程责任,分包商出现任何问题都由总包负责,所以分包上分包商的选择要十分慎重。一般在总承包合同报价前就要确定分包商的报价,商谈分包合同的主要条件,甚至签订分包意向书。

二、建筑工程分包的现状分析
(一)建筑工程分包的合法要件的理论分析:
1、主体要件。工程分发包人要具有分发包工程或劳务的资格,工程分承包人要具有完成工程项目的能力。分承包人依据分包合同对分发包人负责,分发包人依据主合同对建设单位负责;同时,分承包人就分包的项目对建设单位负连带责任。所负责任,包括技术、质量、安全、经济等法律责任和管理责任。这里的责任,包含两层含义:其一是履行责任的过程,其二是承担责任的后果。
2、意思表示要件。两层含义:首先,一般的,工程实行总和管理责任。这里的责任,包含两层含义:其一是履行责任的过程,其二是承担责任的后果。
3、 意思表示要件。两层含义:首先,一般的,工程实行总分包的意思,必须由建设单位、分发包人、分承包人三方协商一致且表示真实。分发包人

人发包专业工程时,必须经建设单位同意:可以在主合同中约定允许分包;主合同中未作规定的分包活动,应在分包之前征得同意。劳务分包可以由分发包人决定。其次,无论是专业分包还是劳务分包,其合同内容都必须由分发包人和分承包人协商一致;内容必须真实,不能有欺诈和胁迫情形。
4、客体要件。凡分包的工程必须是国家法律和公共秩序允许分包的工程;凡国家法律禁止或公共秩序不允许分包的工程不得分包。
5、形式要件。分包合同必须采用书面形式。分包合同是建设工程合同的一种,而建设工程合同的书面形式的要求在《合同法》第270条和《建筑法》第15条均有明确规定。这种形式要件,不仅是建设工程合同自身特殊性的要求,更是建设工程合同外部管理的要求;必要时还须经过公证或鉴证。
只有以上要件同时成立,方构成合法有效的工程分包行为。

(二)违法分包活动的具体形态及法律分析
我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。结合目前我国的法律规定大致包括:
1、主体要件缺陷。
(1)不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动。例如,专业资质承包人承包总承包业务后实施分包,此时主合同违法,基于不合法的主合同不能产生合法的分包合同;分承包人无资质或超越资质承接分包工程的。确定这两种情形为违法形态,其法律依据是《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”
(2)具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业分发包给总承包企业;具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。但是,这两种情形似乎无充分法律依据,只能从《建筑业企业资质管理规定》的出台背景极其相关规定的精神、实施意见推知其违法;尽管从民事行为角度不能确认该情形无效,但确认其行政违法是足够的。

(3)转包。转包行为是指在工程建设中,承包单位不履行承包合同规定的职责,将所承包的工程一并转包给其他单位,对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为;肢解分包,在法律上视为转包。《合同法》272条、《建筑法》28条,对转包均予以禁止。如《建筑法》第 28条规定,“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定,“…禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定,将其承包的全部工程发包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的,属于转包行为。违反本办法第十一条规定,分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为。”


纵观我国工程分包市场,与发达国家和地区以及国际建筑市场相比,颇显问题多多,差距甚远。
法律滞后执法不严现有涉及工程分包的相关法律文件,因缺乏系统性和可操作性或法律效力太低而难以施行。如《建筑法》、《招标法》中禁止再分包的规定,就否定了多元化发包模式并严重制约了工程分包的发展,而且与WTO以后我国市场需求相悖。国外成功经验和国内范例实践证明:某些重大与复杂项目即使采用工程总承包中任何一种发包模式,其中必然涉及电梯、空调、消防、幕墙、装饰、智能化等专业工程,因此实施从设计、采购、安装直至施工的专业协作是必要的。如香港特区的建筑工程一般采用“分判制”,一个建筑工地的分包商至少有30家以上,多的时候有100多个分包商。由此可见,分包非但不可避免,而且往往要经过“二判”、“三判”方可到位。此外,执法不严问题依然存在。多年来,惩治转包、挂靠和违法分包往往以罚代管,收效甚微;更有綦江彩虹桥的转包行为,在法律责任面前竟毫发无损而导致的负面效应。
二级市场尚未形成分包主体培育不足首先,由于重视程度和宣传工作欠缺,致使作为二级市场定位的分包有形市场发展极不平衡;其次,政府工程和公有制投资项目中的工程分包招标,由于缺少有效监管而造成许多漏洞;第三,由于分包主体的社会地位低下,导致某些总包商凭借其“上游”有利地位,对分包商任意宰割;第四,分包主体良莠不齐、素质偏低、人才匮乏和专业不精等问题普遍存在。
总承包未成主流分包难成“气候”一是长期以来,工程总承包这一国际通行做法在国内没有得到很好的发展,导致依附于工程总承包而兴起的工程分包,呈现“大河没水小河干”的状态;二是由于受多种因素制约,绝少有工程能够达到像金茂大厦那样的专业化协作水平,即仅在施工现场就有40多个中、外分包商参战;三是部门封锁、行业垄断和地方保护,共同掣肘了工程总承包及其专业分包的发展。
政策不明朗积极性受限制其一,现行的某些政策忽略了工程分包客观存在的作用,给挂靠以可乘之机。同时,由于缺乏财务帐目等方面的鉴别标准,致使千变万化的分包、挂靠真伪难辩。其二,设立分包企业的注册资本明显偏高,令人望而却步。其三,专业分包一般均为包工包料,由于重复缴纳增值税或营业税,加重了分包企业税赋负担。其四,政府对小型企业缺乏应有的关怀。诚然,分包企业由于专业性强,且受资源有限的影响而实力较弱,在市场上往往处于不利地位,特别是比照发达国家对小型企业的政策性关注上为我们所不及。其五,工程保险尚未涉足分包。在发达国家,凡未购买保险的总承包商、分包商,无法参加工程竞标。美、英、德等国的工程投保率则接近或达到了100%,而我国目前办理工程保险的项目尚不足10%。
总包商“截流”分包商无奈一方面由于“肥水不流外人田”的观念作祟,大多数总包商宁可自己“少、慢、差、费”,而不愿、也不会把自身不具优势的专业分包出去。另一方面,许多大型企业不肯俯首在允许范围内做分包,致使其所拥有的专利技术、专业特长和高新设备束之高阁。国外企业则不然,如德国最大承建商之一霍尔兹曼公司,就不惜屈尊为北京中银大厦中央四季大厅屋顶钢网架做专业分包。面对其多元化的经营理念和灵活多变的经营方式给予的启迪,我们岂能墨守陈规而坐失良机!
权力失控导致腐败由于我国处于向市场经济转型期,旧体制的积弊尚未完全根除,新体制处在磨合成熟中,监督制约机制和权力运行还缺乏严密、有效的制衡,为腐败的滋生和蔓延留下了空隙;另外,官商一体的体制性缺陷,使“运动员”与“裁判员”集于一身,客观上给权力寻租提供了可乘之机;加之某些人放松思想改造、放纵私欲膨胀,为贪图享乐不惜铤而走险大搞权钱交易。
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