新婚姻法导论

新中国婚姻家庭法经由以1950年《婚姻法》为标志的初创、六十年代中期至七十年代末的停滞、以1980年《婚姻法》为标志的恢复和发展，至九十年代逐渐形成了以《婚姻法》为主干，以《收养法》和《婚姻登记管理条例》为配套，以《民法通则》、《继承法》、四个“弱者”保障法、《母婴保健法》及其他部门法相关规范和最高人民法院的五个司法解释等各个不同效力层次的法律渊源为补充的多元多层的分散化结构态势。在婚姻家庭法近十多年的渐变发展中，一方面涉及婚姻家庭关系的法律具体规则不断推出，渊源形式逐渐增多，体系内容日趋丰富，1980年的《婚姻法》步入被超越、被分解、被替代的衰微和让位的现实困境；另一方面，法学界关于修改《婚姻法》的研究逐渐深入和成熟，法律实务界对修改《婚姻法》的期盼和呼声不断增强，社会现实生活对修改《婚姻法》的客观要求日趋迫切，新中国婚姻家庭法走向要整合、要完善、要发展的重构和新生的历史命运。新世纪之初，2001年4月28日《中华人民共和国婚姻法（修正案）》（以下简称新婚姻法）的通过和颁行，作为新中国第三部婚姻法，可谓顺势而生，应时而生，是婚姻家庭领域的法制建设承前启后、继往开来的时代选择和产物，并为婚姻家庭法向民法典归位和整合进一步奠定了基??/p>

一、1980年《婚姻法》的不足

法律的不足，一般可界定于三个方面：一是立法技术和规范结构、体系编制等形式意义上的缺陷；二是法律与其确认和调整的社会关系脱离或滞后，表现出内容上的贫乏和缺漏；三是法律的运行机制不良，力度低，法律社会化和社会法律化的运行效益差。这三个方面在我国八O年婚姻法上均有表现，而且相当严重。

（一）从立法技术等形式意义剖析，作为一个部门法律制度，必须具备科学性、规范性、严密性和确定性，自成一体，系统全面，确保其诸项法律价值的整合同构；同时，还要求与各相关法律制度协调一致，相容统一，保证其基本内容不被肢解、替代，价值系统不发生偏离和抵毁。据此，我国八O婚姻法有五点不足：

1、概括性、原则性强是八O婚姻法的一大优势和特点。但是，整个“法典”和各项条文从形式到内容提纲契领，抽象、笼统、简略、模糊，亦成其为严重弊??ldquo;宜粗不宜细”的立法取向不符合现代社会法制化及法律自身价值的要求；高度概括性的法条表述悖离了法律规范性、明确性、具体性的内在意旨，而且逾越了法律规范之一般性、典型性技术走向；宽泛的纲领性幅度使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严紧地位；模糊的伸缩性“游刃有余”，落实到具体问题空洞无据，无所适从，可操作性差。由此，真正的实体性法律精神难于落实，权利得不到保障，义务不能履行，法律秩序的约束机制流于法条形式，其实质要求在实践与生活中被曲解，应发挥出来的作用与效果无从映现，结果是徒有其文，不见其实。

2、同其他法律部门一样，婚姻法无论在总体上，还是在必要的条文上，都应由假定、处理、制裁三个部分有机构成：激励、诱导人们的行为选择方向，确认、保护人们的合法行为，制裁、矫正人们的违法行为，从而设定一般行为模式，确定规范化的法律秩序。三个方面均要统一呈示于法条之中，才能显示立法的科学性和严密性，也便于法律关系主体把握、遵守、执行。这是一项立法的基本要求。八O年婚姻法在此方面缺漏严重，尤其是对近乎所有一切违法现象缺少明确具体的制裁、矫正性规定。

3、由上述两个缺陷伴生，八O年婚姻法的结构××功能模式残缺不全，协调整合性不足，冲突疏漏性有余，距最优化的结构目标选择相距甚远，使法律应有的正义、安全、效率、灵活、简短等多元价值在内部因互克而抵销，在外部因个别方面的极端而归于反动，既不能有单个功能的正向有效体现，亦难呈整体价值的最佳效应。这一症结不仅表现于婚姻法的构造整体上，而且存在于法律概念、法律原则、法条和法律规范等各元件中。

4、一个国家的法律体系要求各项法律和各个部门法门类齐全，协调一致。八O年婚姻法颁布后的二十年中，伴随社会法治化的进程，刑法、民法通则、继承法、诉讼法、妇女权益保障法、残疾人保护法、未成年人保护法等一系列法律、法规相继颁行，其中有不少婚姻法的内容，或者与婚姻法中的人身关系、财产关系直接相关，但在所谓独立法律部门的“婚姻法典”中未能作出相应的基本规定，找不到立法依据，“各自为政”，协调不足，冲突有余。立法上的不同步导致许多问题没有统一准据，婚姻法显得支离破碎，残缺不全。

5、社会变革造就了新的社会环境和法制环境，婚姻家庭领域出现前所未有的问题。对此，司法实践和社会工作总结了不少有效的经验，司法机关作出了一系列司法解释和审判工作意见、决定，有关政府部门亦颁发了一些规范性文件，各?⑹小⒆灾吻?鹊胤叫缘拇胧??旆ㄒ嘤胁簧佟Ｋ?怯械墓??湫校?械哪诓空莆铡７ǔ龆嗝牛?衙獠徊??菹蛎?芎秃嵯虺逋弧Ｎ?耍?枰??伊⒎ɑ?匕囱细竦牧⒎ǔ绦蛴枰宰芙帷⑷啡稀⑻嵘??骋焕硭场⑾?殖逋唬?霾埂⒊涫档?ldquo;婚姻法典”中。

（二）作为一项法律制度，必须切实反映现实生活的普遍要求和规律，准确预测、顺应时代发展、变化的步伐和需要，确保与其确认和调整对象的最具普遍意义的吻合性，从而使其内容真正变成所调控的社会关系和个体行为的价值规范，成为人们能自觉意识和把握的行为准则，实现其规范、引导、确认、预测、罚禁等多重功能。据此，我国八O婚姻法中存在两方面问题。

1、从婚姻法颁行之际就存在的固有空白和疏漏，即“先天不足”。例如，婚姻无效制度，有关具有权利义务关系的亲属种类、亲属范围、亲等计算等基本性亲属制度，家庭财产制度，非婚生子女认领和保护制度，继父母、继子女等继亲制度，家长、家属制度，对破坏他人婚姻家庭行为的认定和惩处，对离婚中有过错责任一方的处理，违法婚姻的矫正及其财产、子女问题，违法离婚问题，精神赡养问题，姻亲间的抚养、赡养问题，家庭成员间一般性虐待、遗弃行为的法律救治，具有亲权或亲属身份的监护人、法定代理人不履行其义务所应承担的法律责任，家庭成员间侵犯财产权、人身权的责任归属，等等。这些问题不仅在立法初期，而且在现在和将来都是经常发生和普遍存在的现实问题，特别容易引起纠纷，激化矛盾，但法律上一直没有系统、明确、具体的规定，致使人们在工作实践中难以认定和处理，在生活中无所适从，听凭道德、习俗等非确定性规则的盲目、随意调节，引发众多社会问题。

2、1980年婚姻法颁行后，多方位社会背景的变化牵引出一系列新情况、新问题，成为法律的盲区，八O婚姻法面临新的困境，迫切需要寻找新的力源，填补新的空白。

首先，从总的方面分析，近二十年来，在多重社会力量的作用下，婚姻家庭关系交织在中西冲突和同化、传统与现代对抗和吸纳之中，本应揉合统一的性、爱、婚姻、生育、家庭、亲属等多元系列出现列变、分解和重组；传统的封闭、稳固、静孤的婚姻家庭亲属模式被社会变革的强大震力突破和超越，新的理想模式尚未再构和定型；婚姻家庭亲属关系处于外控力弱化、内聚力松软、抗震力减低的“失范失序”状态；在人们的观念和行为准则上呈现多元价值取向，是非、好坏、善恶、美丑失去明确的衡量和评判标准，婚姻家庭关系亦表现出不能并轨的多条流向。由此，婚姻法的“法锁”堤坝受到越来越强烈的冲击，婚姻法的社会环境混沌无序，多元价值标准游移不定令人无所把握，社会主义婚姻法在各种力量的夹击中显得局促和疲软。要摆脱这种困境，唯有进一步充实和完善婚姻家庭立法，提高和强化婚姻法社会权威和力度，通过法律的明确诱导、确认、反对、施控、禁罚为社会树立统一的规范模式，提供明确的价值选择标准，保证现实的婚姻家庭关系统一归顺在社会主义法律和道德主流轨道上。

其次，从具体的表现情况来看，多元价值标准必然通过人们的个体行为和相互关系表现出来，从而在婚姻家庭领域产生了许多为法律所困惑而又难于回避的具体现实问题。

（1）经济体制改革，市场经济的发展，现代化物质生产方式向家庭全面渗透，家庭生产职能得到历史性回归，使家庭生活方式及各项职能无论在深度上还是广度上都有巨大的充实和扩展，家庭财产关系日趋复杂多样，家庭财产制的法律地位日显突出。其中，夫妻财产制完全突破和超越了传统及既定法定模式，在性质、种类、范围、形式及操作运行等方面都发生着巨变。

（2）伴随社会民主化的进程和个人主体意识的醒蒙，民主、独立、自由、平等等价值取向及利益追求必然渗入到家庭共同体，家庭结构和人际互动关系不断处于开放的动态变异之中，地缘、亲缘、情缘的依从性明显减弱，传统的上下长幼尊卑男女的亲属人伦模式逐渐瓦解。如何在新型婚姻家庭关系中充实和换新抚养、扶养、赡养等权利义务的实体内容并保证其完满实现成为一个重要的法律问题。

（3）科学的发展，人工授精、试管婴儿、代孕母亲等人工生育技术的应用及其各种形式的推广，使人类由生育的“奴隶”真正变为生育的“主人”，彻底解决了不能生育的问题，并为优生提供了技术保障，但同时为生育制度上的传统伦理道德模式和法律规范设置了新的难题，引发出一个人存在遗传父（母）、孕育（父）母和养育父（母）等多元亲子主体的积极冲突或消极冲突，并连带出生育过程中的诸多法律纠纷。

（4）新的市场经济体制和追求效益的优化选择的劳动就业方式，强化了求职谋业的竞争性和风险性，使男女平等和妇女在家庭中的地位重新陷入危机。

（5）对外开放、一国两制、港澳主权的回归，与台交流的不断扩大，涉外及涉港、澳、台婚姻家庭法律问题愈来愈多。

（6）现代化物质文明和精神文明的作用，社会的贞操观、婚恋观发生了空前的裂变与更新，在积极意义上使婚恋择偶超越了地域和亲缘的定限，提高了婚姻的质量；在消极意义上，“试婚”、未婚同居、早婚早恋、“事实婚”、婚外情、非婚生子女等问题发生率高，存在面广，法律规制空缺。

（7）重婚、通奸、姘居、嫖娼、卖淫等性违法、性犯罪问题滋生不断，防不胜防；不健康的性文化、性观念来势猛、扩散快、影响大、侵蚀力强；两性关系在一定程度上踏入了自由、放任乃至泛滥的边缘。对此，法律和道德目前均缺乏力度，难于施控。

（8）新的市场经济发展展示了社会的全面的依存性、动态性、开放性，形成了人与人、家庭与家庭之间，必须在开放、交往中生存发展，打破了孤立、静止、封闭的社会活动圈。处于联系、开放、动态变异中的人，感情节奏加快，感情内容丰富，感情变异频繁，功利意识增强，对自己、对他人、对生活条件的肯定与否定的评判尺度再无固定的恒量，婚姻组合存在一种不断进行调适、更新、变异的客观可能和主观需要。结婚与离婚、离婚与再婚，分解组合的冲突、变化会在生活中显得丰富多彩；婚姻的持久内聚力减低、稳定性差、抗震力弱、破裂率高；离婚已走向更广泛、更常态的社会认同和宽容。

（9）人口增长的控制和生育观的改变，在性别比例和人口素质发展存在隐患的同时，中国人口的年龄结构正在发生着较大的变化，老年型人口愈来愈多，如何使家庭、亲属养老模式进一步完善并使其与社会养老统筹并轨迫在眉睫。迅速增长的庞大的流动人口的婚姻、家庭、生育及其未成年子女的教育问题复杂，形势严峻。

（10）在离婚率波动增长的势头下，因物质经济因素、感情因素、性格及价值观因素、外遇型过错责任因素及空间距离因素产生的离婚形式日益增多，并有继续扩大的趋向。同时，由离婚连带引起的财产问题、债务问题、独生子女抚养归属问题、损害赔偿问题逐渐成为离婚纠纷中的矛盾焦点，离婚后的非人身利益更为人们所看重。

（三）徒法不足以自行，八O婚姻法的困境不仅存在于静态的立法上，更表现在法的操作、实施、执行、遵守等流动运行方面。

1、婚姻法在被操作、执行、实施的流动过程中，偏离了立法的基本指导思想和价值本位。传统的社会本位、家庭本位、义务本位的法律思想在一定程度仍然占居主导地位，致使婚姻法的基本原则和精神在运行时难以真正体现，法律实效不明显，社会对法律的信赖程度不高。

2、法的运行过程包括各种职能机关司法、执法的操作工作过程和社会成员知法、守法、用法的行为过程。婚姻法居“亚宪法”之位，其主体具有普遍性和广泛性，主体的法律素质是影响法的运行的重要因素。要保证婚姻法良好运行和操作，一方面要求从事司法、执法、调解的职业主体不仅要有良好的职业道德和业务素质，还要有强烈的社会责任感和主动精神，以及尽可能广阔的知识结构和理论修养；另一方面亦要求所有社会成员具有较好的知法、懂法、用法的法律意识。这两方面在现实生活中都存在严重的不足。法职业主体的素质、心理、工作态度和作风与社会和法律对其职能期待存在较大的不适应性和不平衡性；一般社会成员的婚姻家庭法制心理欠缺，法律意识淡薄，这是婚姻法运行操作、贯彻实施疲软无力的深层惰性机制。

3、健全的法律流动程序是保证实体法有效运行的必要环节和手段，婚姻法需要有严格的科学化、规范化、专门化的操作程序来保证其实现。但我国现行的操作、适用婚姻法的司法审判程序和行政执法程序却过于空洞、简略、单??/p>

首先，在司法审判的诉讼体制上，婚姻家庭纠纷是一种发生率高、存在面广、反复性强、恶性转化快、连带问题多、处理难度大的特殊民事纠纷，其诉讼主体、客体、内容诸方面均具有专属性特点。处理时既要求有速度效率，又要求有艺术方法；既要注意表层结案，又要注意深层效果，因而必须有一个专门化、独立化、系统化的诉讼程序，设立专门的审判组织。但我国现行诉讼体制是一般民事诉讼与婚姻家庭身份诉讼混同在一个程序、一个审判组织中，用同一模式、方式去解决不同性质和特点的问题，不能充分体现婚姻家庭问题的内存规律和要求，难以实现彻底处理纠纷、解决矛盾的诉讼功能和公正体现的社会效果、法律效果及道德效果，失却了人们对诉讼的信任，助长不合法的非诉讼解决方式。

其次，在行政执法体制上，除了结婚、离婚两个环节的登记或管理之外，一直没有专门负责婚姻家庭问题的管理、监督、执行机构，缺乏统一的从上到下的有效社会控管力量，使社会上大量发生和存在的婚姻家庭问题、纠纷成为法律的死角和管理的误区，无人问津，自生自灭，恶性演化，严惩影响了婚姻法的社会环境。1989年开始在民政部门设立专门的婚姻管理机构，但该机构有哪些职责权限及如何操作行使其婚姻管理、监督权能均无明确界定，其实际作用尚未映现。

再次，新中国成立以来，虽然相继颁行了三个婚姻登记办法、一个婚姻登记管理条例，但健全完备的婚姻管理体系并未形成。婚姻登记主要流于消极登记的形式，欠缺应有的覆盖全社会、掌握实际动态的社会权威性和强制力，对社会婚姻问题的穿透性影响不大，只登记、不管理、不监督的一步到位、即时清结的登记形式充其量只对婚姻起备档证明的效果，国家公力干预和社会管理及行政执法的职能不从体现。从而不但对社会上频繁发生的违法婚姻无力救治，而且登记工作中时有违法和不正之风，助长违法婚姻的滋生，使婚姻登记失信于群众，失信于社会，也失信于法律。

4、婚姻法运行力量的不足更广泛、更普遍地存在于守法环节。社会上相当一部分人对婚姻法处于无知和盲从状态，他们不懂得婚姻法的要求与规范内容，更谈不上理解、把握法律所体现的基本精神和原则，其行为主要受制于自身的现实需要和社会化过程的环境力量及长辈人士的言传身教与强迫要求。在这种法律意识淡薄的时空中，对婚姻家庭起调控作用的不是法律，而是风俗习惯、道德、长辈的权威意志、命令及莫须有的神明和群体化的舆论等非法律规范。正是这些非法律规范的顽强作用，阻碍了婚姻法的社会化和社会婚姻家庭关系的法律化。同时，由于婚姻法本身的软弱无力，没有社会震慑和保障效果，有些人曾经对其寄以较高的期望，循规守法，幻想运用法律手段维护自己的权益，但未能入愿，于是逐渐对婚姻法产生一种怀疑、失望、抵触心理，转求非法律手段来保护自己的利益。此外，还有些人或者知法犯法，公然漠视、违背法律，或者规避法律，以合法的形式掩盖非法内容。这一切使婚姻法运行的社会环境受到严重污染，侵犯公民的婚姻家庭权利、危害社会的现象多见不怪，表明婚姻法的社会环境脆弱，加强社会守法、用法意识和能力的培养和提高，增进婚姻法的社会威望势在必行。

由上述分析可以看出，针对八O婚姻法的不足，全面修改完善，制定新婚姻法，至少有六个方面的迫切现实意义：一是填补空白，增进技术，实现立法自身完善的需要；二是在依法治国、建设社会主义法治国家的总目标下，加强婚姻家庭领域法制建设的需要；三是适应新形势，针对新情况，解决新问题，有效调整现实婚姻家庭关系的需要；四是重申和巩固社会主义婚姻家庭制度，强化婚姻法的运作力度和社会化效果，整治婚姻家庭秩序的需要；五是在社会转型时期，依法处理婚姻家庭纠纷，保护公民在婚姻家庭中的合法权益的需要；六是弘扬家庭美德，统一价值标准，厘清婚姻家庭的文化走向，建设社会主义精神文明的需要。

二、新婚姻法的修改内容和特点

与1980年《婚姻法》对比，新婚姻法增加了一章（救助措施与法律责任），增补了15条，删除了1条，修改了22条，完整保留了14条，共计6章51条。其修改幅度之大、涉及范围之广、增补内容之多、创新色彩之浓，不失为中国现代婚姻家庭立法之空前。就修正案的内容来看，主要有以下几个方面：

第一，在总则中，在保留原婚姻法的五项基本原则和四个禁止性规定的基础上，增设了两项内容：一是补充了“禁止有配偶者与他人同居”和“禁止家庭暴力”的规定；二是体现婚姻法的立法宗旨，明确规“夫妻应当相互忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

第二，在结婚制度中，在肯定原婚姻法关于结婚条件和结构登记程序的基础上，修改、补充了五项内容：一是鉴于我国在防治麻风病方面已取得伟大成就，从文字上和形式上删除了“患麻风病未经治愈”禁止结婚的规定，实际上将其纳入医学上认为不应当结婚的疾病；二是维护婚姻登记制度，补救事实婚姻，补充了“未办结婚登记的，应当补办登记”的规定；三是贯彻男女平等原则，确认夫妻平等的住所选择权和决定权，将原条文修改为“男方可以成为女方家庭的成员”，删除了“也”字；四是补充了婚姻无效规立，正式确定了无效婚姻制度；五是创设了可撤销婚姻制度。

第三，在家庭关系中，凸现夫妻财产制的法律地位，提升司法解释中行之有效的内容，加强亲属关系的法律调整，修改、增补了七项内容：一是修改夫妻财产关系的制度模式，较为明确地规范了夫妻共同财产制、夫妻个人财产制、约定财产制三类财产关系的静态构成和动态运作；二是在父母子女关系中补充了“禁止弃婴”的规定；三是将父母在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时有“赔偿经济损失”的义务修改为父母有“承担民事责任”的义务；四是将“非婚子女的生父应负担子女必要的生活费和教育费的全部或一部分，直至子女能独生活为止”修改为“不直接抚养非婚子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止”；五是修改规定“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务”，补充规定“有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务”；六是补充规定“由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有抚养的义务”，并将原法中的“抚养”改为“扶养”；七是增加了“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止”的规定。此外，明确规定“子女可以随父姓，可以随母姓”，去掉了原婚姻法中的“也”字。

第四，在离婚制度中，针对原婚姻法关于离婚条件、程序和法律后果规定的不足，修改补充了八项内容：一是对双方自愿离婚的程序修改为“双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证”；二是继续坚持以“感情确已破裂”作为裁判离婚的实质标准，补充规定了应准予离婚的五类具体情形，确立了例示主义的法定离婚标准模式；三是将“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”修改为“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外”；四是在关于一定期间内限制男方离婚请求权的规定中补充了“女方中止妊娠后六月内男方不得提出离婚”的内容；五是在离婚后父母子女关系的法律规范中，引入了“直接抚养”称谓，增设了“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”的规定，并对探望权的行使作了相关的界定；六是与新的夫妻财产制相对应，对离婚时的财产分割、债务清偿作了必要的修改和补充；七是对离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，修改规定为“必须到婚姻登记机关进行复婚登记”；八是对离婚时的困难帮助问题更明确地规定为“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”。

第五，在增设的“救助措施与法律责任”一章中，删除了原《婚姻法》第34条“违反本法者，得分别情况，依法予以行政处分和法律制裁”的规定，补充了六项内容：（1）针对家庭暴力或虐待行为，明确规定了受害人的救济请求权和社会救治责任与渠道。（2）针对不履行扶养义务、遗弃家庭成员的行为，规定受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解；人民法院应当根据受害人的请求依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。（3）针对重婚行为、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的行为，不仅规定依法追究刑事责任，而且规定“受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”（4）针对因一方过错违法行为而导致的离婚，引入民事责任制度，赋予无过错方的民事损害赔偿请求权。（5）针对离婚中发生的侵犯夫妻共同财产权的行为，规定了民事处理方式，纳入了民事制裁范畴。（6）鉴于婚姻家庭关系与诸多法律法规存在渊源关系，明确规定“其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定”。此外，将原婚姻法第35条的规定修改为：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”

一部法律的修改是一项非常复杂浩大的系统工程，也是极其严肃慎密的科学活动，更是总结历史、照映现实、关怀未来的承前启后、继往开来的社会事业。现代法治国家的立法必须充分反映出科学性、民主性、社会性、程序性和代表性。中国婚姻法的修改正是按照这种立法规律性的要求，才使整个立法活动显示出如下五个特点：

第一、酝酿准备时间长。八十年代末、九十年代初法学界开始提出修改婚姻法的动议。1994年和1995年，一些全国人大代表和全国政协委员提出有关修改婚姻法的提案和议案。1995年10月，根据第八届全国人大常委会第16次会议的决定，将修改《婚姻法》纳入立法规划。1996年5月，全国人大内务司法委员会致函民政部，要求由民政部牵头，会同有关部门，对《婚姻法》进行修改。1996年6月，民政部着手筹备修改《婚姻法》的工作；11月，由民政部牵头，国家有关部委和法学专家参加，组成修改《婚姻法》领导小组。此后，在领导小组的主持下，有关部门和专家进行了大量的调研和论证，形成了领导小组的试拟稿和专家学者的建议稿。2000年8月，全国人大法工委在调查论证和前期工作的基础上，正式提出了《中华人民共和国婚姻法（修正草案）》，2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过《关于修改婚姻法的决定》，同日国家主席江泽民签署第51号主席令，正式公布施行。由此可见，新婚姻法并非仓促出台，准备不充分，而是千呼万唤历时十多年，经过反复酝酿、认真筹备的产物。

第二，专家学者参与程度高，专家立法的色彩浓厚。一项重要的立法，不仅来自于社会现实生活的需要，更来自于理论的先导、支撑和催动；不仅需要立法者的远见卓识和法律智慧，更需要理论界的呼吁论证和释疑解惑。在婚姻法的修改过程中，法学界的专家学者与其说是立法的参与者，不如说是立法活动的主体成员之一，扮演着立法动议者、建议者、起草者、讨论者、宣传者等多个能动性角色，为保证立法的顺利到位和科学性作出了突出的贡献。早在1990年新中国第一部《婚姻法》颁行四十周年、第2部《婚姻法》颁行十周年之际，一些长期从事婚姻家庭问题研究的同志，包括婚姻家庭法方面的理论工作者和实际工作者，将自己的研究成果和工作经验，汇集为《当代中国婚姻家庭问题》一书，提出了完善婚姻家庭法制的比较系统的建议，拉开了理论界展开婚姻法修改问题研究的序幕。在1991年中国婚姻法学研究会年会上，学者们围绕修改婚姻法的几个具体制度进行了集中深入的研究。1993年春，在深圳召开的中国婚姻法学研究会年会上，与会学者针对完善婚姻家庭法这一中心议题展开了热烈的讨论，一致认为制定新的婚姻家庭法是加强对婚姻家庭关系的法律调整的实际需要，并在新法的体系结构、具体内容等方面各抒己见；会议不仅委托在京的学会干事加大立法研究和宣传的力度，尽快向有关部门提出立法建议，而且明确专班成员，分工负责，由20多名学会理事共同承担中国法学会“八五”期间法学研究重点课题：《走向二十一世纪的婚姻家庭：关于完善婚姻家庭法的研究》。从此在中国法学界奏响了研究婚姻法修改问题的主旋律。1994年7月，全国人大内务司法委员会妇女儿童小组邀集最高人民法院、民政部、全国妇联、国家计生委、中国法学会和婚姻家庭研究会的部分同志就80年婚姻法的贯彻执行情况进行专题座谈。大家都认为：该法的内容与调整婚姻家庭关系的客观需要之间存在着很大的差距，许多问题只有在立法层次上才能妥善解决；建议把制定新的《婚姻家庭法》的工作，尽快提到立法机关的议事日程上来。1995年12日，中国法学会“八五”法学研究重点课题《走向二十一世纪的婚姻家庭：关于完善婚姻家庭法的研究》完成出版之际，在北京召开了中国婚姻法研究会年会。会议以修改婚姻法为主题，从宏观宏思路到各项具体制度展开了全面讨论，形成了诸多共识，通过了提请全国人大落实立法规划、加快婚姻法修改工作进程的学会建议。婚姻法修改领导小组成立后，受领导小组的委托，一批专家学者组成专家试拟稿起草组，先后四次提供了《婚姻家庭法》专家试拟稿草案，1999年6月11日根据多次相关研讨会的成果及各地专家的意见，对试拟稿作了进一步修改形成了《婚姻家庭法专家建议稿》（第一稿）。[1]该《建议稿》一方面送交全国人大和有关部门，提交学会年会全面讨论，一方面在《民商法论丛》第14卷出版公示，不仅在法学界、理论界掀起了研究婚姻法修改的热潮，而在法律实务界和民众生活中击起了关注婚姻法修改的波浪。从1997年至2000年，中国婚姻法研究会先后在北京、太原、江西井岗山和北京召开年会，分别对专家试拟稿、《专家建议稿》和人国人大法工委提出的《中华人民共和国婚姻法（修正草案）》进行讨论，使研究不断深入，认识逐渐统一，立法的理论储备日益充分。在京的法学专家还多次召开小型研讨会和国际性研讨会，参加全国人大、全国妇联等组织的立法讨论活动，利用各种机会和形式，反映学界意见，传播立法动态，推动立法进程。除了婚姻法学界之外，民法学、刑法学、法理学、诉讼法学等法学领域和社会学、伦理学等非法学领域的专家学者也一直对婚姻法的修改给予极大的关注和支持，提供了许多引导和影响立法的建设性意见。即使在全国人大常委会三次审议中，也始终有来自各方面的专家的参与，有学者的意见和声音。不容置疑，没有专家学者多年的积极努力，新婚姻法不会这么快出生；没有理论界的主体性参与，难于有新婚姻法中的诸多科学性成果。

第三，立法程序严格完备。从1995年10月第八届全国人大常委会第16次会议决定将修改《婚姻法》纳入立法规划到2000年8月第九届全国人大法工委提出《婚姻法（修正草案）》，在长达5年的工作中，已完成《婚姻法》修改的立法准备、社会认同、舆论渲染、理论铺垫和调研论证等立法前置性工作，从民众心理、程序运作、理论研究、社会摸底等方面为立法奠定了坚实的基础和可靠的保证。但尽管如此，作为《立法法》颁行后的一项重要立法，全国人大常委会对《婚姻法》的修改并没有简化程序，省略环节，草率从事，而是严格按照《立法法》的规范，确保每个程序、每个环节完备到位，从而使《婚姻法》的修改成为遵行《立法法》的典范之一。在全国人大法工委提出《婚姻法（修正草案）》之后，2000年10月，九届人大常委会第18次会议进行第一次审议，2000年12月第19次会议进行第2次审议。为了对草案审议得更加深入、更能集思广益、更好地提高立法质量，在第2次审议时，出席会议的常委会组成人员和列席会议的全国人大专门委员会委员、全国人大代表共300多人，采用了联组会议审议形式。这是自七届全国人大常委会以来，第一次采取联组会议方式审议重要法律草案。不仅始此，2000年1月11日，全国人大常委会办公厅根据委员长会议决定发出通知，全文公布了《中华人民共和国婚姻法（修正草案）》，面向社会广泛征求各界群众的意见。随后不久，全国人大法律委、全国人大常委会法工委又一次召开部分地方人大常委会、有关部门和专家参加的座谈会，对草案进一步研究修改。接着法律委又连续两次召开全体会议，根据各方意见，再次对草案作出逐条审议，把大家最关注的问题进行了认真分析，进而对草案作了12项修改，为三审通过作了很好的积极有为的工作。2001年4月，九届全国人大常委会第21次会议对修改草案进行第三次审议，在对前两次审议稿做了若干修改和补充的基础上，于4月28日正式通过，同日颁布施行。可见，立法部门对婚姻法的修改非常慎重，在程序上没有丝毫的马虎和松懈。

第四，社会参与面广，新闻媒体炒作火爆。婚姻法关系到每个公民和每个家庭的切身利益，它的修改和制定必然会引起社会各界的广泛关注。为体现立法的社会性、民主性，婚姻法的修改至少推展出四个社会参与渠道：一是从全国人大到地方各级人大的立法部门上下联动，开展广泛的立法调研和意见征集工作，召开了多层次多形式的座谈会，充分释放立法机关的职能性作用。二是最高人民法院、民政部、全国妇联等分别组织各系统积极参与和配合立法工作，统一布置调研任务，层层召开座谈研讨会，收集基层意见，反映工作问题，为修改婚姻法提供了丰富的群众意见和经验素材。三是一些高等院校、研究机构、大型企事业单位和共青团、工会组织及政府有关部门的法制工作机构都不同程度地以各种形式参加到婚姻法修改活动中，代表不同社会群体提供修改意见，传递民众呼声。四是2001年1月全国人大常委会办公厅发文通知全文公布经过二审的《婚姻法（修改草案）》后，全国各大报纸予以登载，迅速掀起一个全国讨论修改婚姻法的热潮。截止2001年2月28日，全国人大常委会法制工作委员会共收到有关婚姻法修改意见的来信、来函、来电等3829件；此后继续收到一些来信。这一全民讨论呈现出四个特点：（1）来信多，是近年来向社会公布法律草案征求意见，收到来信数量最多的一次。（2）范围广，工人、农民、学生、教授、军人、公务员等社会各界都对婚姻法修改提出意见和建议。（3）讨论热情高。有的逐条对婚姻法修正草案提出意见；有的另行草拟了婚姻法全文；有的连续多次来信提出修改意见；有的来信后又专程到北京向立法工作机构的同志当面陈述意见。（4）意见广泛，可以说对婚姻法修改的大多数问题都提出了意见，对有的问题提出了多种意见和建议。这种向全社会征求婚姻法的修改意见的过程既是立法民主化、社会化的重要实践，又是向全社会宣传婚姻法、增强婚姻法律意识的过程。除上述四个方面外，电视、广播、网络、报纸、杂志等大众新闻媒体或学术理论、社会舆论载体在婚姻法的修改活动中也扮演着重要的角色。近几年，有关婚姻法修改的研究、讨论立法动态等一直是媒体关注的热点和竟相炒作的重要领域，丰富多彩的视听节目和多种多样的专题、专栏、采访、报道都围绕着婚姻法的修改展开。这不仅营造了良好的新闻氛围，而且推动了立法进程和法制宣传，增强了立法的透明性、公开性和民主性，充分释放出媒体介入重大立法活动的效能。

第五，立法基础条件好，经验性成果多。其表现集中于四点：一是依法治国、建设社会主义法治国家的目标正向纵深推进，既为婚姻法的修改营造了非常有利的大环境，又为修改婚姻法、提升婚姻家庭领域的法治化水平增添了强大的动力，并决定了婚姻法的修改要起点攀高、视野开阔、方向准确。二是中国特色的社会主义初级阶段的法律体系日益健全，刑法、民事诉讼法、继承法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人保护法、残疾人保护法等基本法律相继颁行和修定，与婚姻法存在关联的周边法律规范渐入完善和配套，为婚姻法的修改确立了完备的参照系统。三是近二十年被誉为法学体系中“朝阳学科”的中国民法学研究不断掘进深度，拓宽领域，进入一个空前繁荣的阶段；关于民法哲学、民法调整对象、民法基本原则、民法体系结构及民法法典化的准备等深层次的宏观理论问题在争鸣中渐趋统一和形成共识；溯源于古罗马法、日耳曼法的西方近现代民法从价值本位、内容体系到技术范式正逐步得到法学界的公正评价和选择性认同，这些研究成效为婚姻家庭立法前景给予了科学的定位。而婚姻家庭法学从八十年代中期开始，也打破以往局限于作为独立部门法研究的偏狭和封闭，端正了对西方近、现代亲属法的认识，克服了婚姻家庭法对民法的不当排斥，意识到婚姻家庭法在本质特性上应属于民事法律范畴，从而为婚姻法立法纳入民法法典化的整体框架设计中厘清了理论思路，扫除了思想障碍。在立法实践方面，伴随中国有计划商品经济向社会主义市场经济的转轨，法制建设向纵深推展，其中建国三十多年一直处于立法空白状态的中国民法更是发展迅猛，以《民法通则》为主干、以《合同法》、《担保法》、《继承法》、《知识产权法》等单行基本法为分支、以其他各种效力层次的法律渊源为配套的中国民事法律体系初具规模，中国民法典开始从理论酝酿向立法实践迈进，婚姻法的修改在事实上已成为民法法典化系统中的不可割离的组成部分。四是婚姻家庭领域的立法和司法实践经验成果为修改婚姻法作了很好的储备。其中，《中华人民共和国收养法》的制定和修改、《婚姻登记管理条例》的颁布、《母婴保健法》的施行及《人口计划生育法》的立法程序启动，最高人民法院《关于审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》、《关于审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》、《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》等等，既是婚姻家庭领域法制建设的重要新成果，也是修改、完善婚姻法的边缘性基础和实质性铺垫。

民法的不当排斥，意识到婚姻家庭法在本质特性上应属于民事法律范畴，从而为婚姻法立法纳入民法法典化的整体框架设计中厘清了理论思路，扫除了思想障碍。在立法实践方面，伴随中国有计划商品经济向社会主义市场经济的转轨，法制建设向纵深推展，其中建国三十多年一直处于立法空白状态的中国民法更是发展迅猛，以《民法通则》为主干、以《合同法》、《担保法》、《继承法》、《知识产权法》等单行基本法为分支、以其他各种效力层次的法律渊源为配套的中国民事法律体系初具规模，中国民法典开始从理论酝酿向立法实践迈进，婚姻法的修改在事实上已成为民法法典化系统中的不可割离的组成部分。四是婚姻家庭领域的立法和司法实践经验成果为修改婚姻法作了很好的储备。其中，《中华人民共和国收养法》的制定和修改、《婚姻登记管理条例》的颁布、《母婴保健法》的施行及《人口计划生育法》的立法程序启动，最高人民法院《关于审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》、《关于审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》、《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》等等，既是婚姻家庭领域法制建设的重要新成果，也是修改、完善婚姻法的边缘性基础和实质性铺垫。

三、新婚姻法的宏观抽象评价

透过新婚姻法增改删补的外在表现，切入立法发展完善的内在意旨，应该看到，新婚姻法并不是简单局限于对某些微观具体问题的点滴修改和增补，而是在一定层面（尽管不彻底、不充分）从宏观整体意义上突破八O年婚姻法的技术惰性和内容框架，实现立法理念的更新、价值重心的移转和既存模式的超越。从这个角度把握，新婚姻法在宏观上凸现出五个方面的带有指导思想意义的取向和改进特性。

第一，在立法技术选择上，谋求粗疏与细密的合理搭配。

现代立法技术要求，立法必须恰当把握法律规范结构的细密与粗疏的关系，一方面使主要的、实体性的法律规范、法律条文都是具体、完整的，使每一个环节、方位都没有漏洞，保证法的针对性和可操作性；另一方面又保持对某种社会行为、社会关系的抽象和概括，使法律规范具有事前调整和事后调整的一般化效能，保证法的普遍性和包容性，实现法律的价值互补和功能契合。鉴于八O年婚姻法抽象概括性有余、具体针对性不足的明显技术缺失，新婚姻法着力于技术改进，谋求立法技术上粗疏与细密的合理搭配，取得两点效果：（1）在总体上继承了八O年婚姻法的概括性、抽象性、简略性规范形式，在局部制度设计中克服了因袭于立法传统经验的“宜粗不宜细”的立法倾向，从“粗放型”的政策化原则转向“细密型”法律化规范，使结婚、夫妻财产制、离婚等几项主要制度的法律规则开始走向明确、具体，与调整的社会关系贴近，典型化的一般法则不致于成为无用的宣传式的空洞纲领，从而在一定程度上保证了婚姻法的确定性、严密性和操作性等法律特质，增强了规范的形式约束力，提高了相关制度在社会适用中的安全系数。（2）初步完成了规范结构的合理配置，正面确认、导向与反面禁罚、保障相呼应，较好地形成了法律秩序的完整统一性。新婚姻法在整体构造和一些必要的具体制度条款中，基本上是按照假定、处理、制裁三个立法要素进行技术处理和改进，并且引入了法律责任机制，建立起相关制度的责任保障，做到行为模式和法律后果相对应，法律责任的幅度与违法行为的危害程度相吻合，法律责任部分对违法行为的认定与行为模式中义务性规范相一致。这一技术上的进步不仅使法律规范结构完整、疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具体的针对性和操作性，而且通过规范化的一般行为模式，保证婚姻法有明确的着力点和施控方向，有效地激励、诱导人们的行为选择方向，确认和保护合法的积极行为，禁止、防范消极行为，制裁、矫正违法行为，创设积极的法律秩序。这不仅是立法技术科学性、严密性的形式要求，也是便于法律关系主体认识、把握、遵守、执行法律规则的操作实效的要求，更是法律规范社会化的基本前提。

第二，在立法的价值定位上，坚持个人与社会的协调统一。

婚姻法的价值定位既是立法确认和保护的权利、利益在主体归属上的倾斜重心所在，也是法律在设置权利、义务、责任时的本位指向，是立法的社会背景、指导思想和宗旨的集中体现。纵观婚姻法的发展历史，可以将婚姻法的价值定位归列为三种样态：一是以维护社会利益为重心，以个体的义务、责任为本位，而实质是家庭本位、国家本位、家长权力本位；二是以维护个体利益为重心，以个体的权利为本位；三是在社会利益与个体利益、权利与义务、责任之间折衷调和。

新中国的几部婚姻法一贯坚持个人与社会、权利与义务的协调统一，既强调婚姻家庭的社会性、公益性，奉行“齐家治国安天下”的古训，维护婚姻家庭所负载的社会公共利益，张扬个体对国家、对家庭、对社会的义务和责任，又充分肯定婚姻家庭的微观性、私益性，贯彻婚姻自由和家庭成员平等、民主、和睦的“家庭自治”，确认和保护公民在婚姻家庭中的权利和利益。如果说价值定位的这一取向在五O年、八O年婚姻法中已有反映的话，那么新婚姻法则显示得更充分、更完整、更细腻，并因此而成为新婚姻法的一大特点。认识新婚姻法的这一价值本位，要注意理解和把握三个方面：

其一，婚姻家庭的属性内涵决定了个人与社会的不可偏废。婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系。其特殊性就是自然属性与社会属性、人类的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体。可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会存在和发展需求之间的一种不可调和而又必须调和的矛盾的产物。调和的结果，是社会为两性关系和血缘关系确立一种范式，引导和强制人们在这个范式中满足其自然性能和社会需求；超越范式，则应承担不利后果。这个范式最集中、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能：一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位；二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位；三是将个体需要与社会需要合为一体，协调兼顾。现代社会的控制、发展模式决定了婚姻家庭法的价值认知和选择的双重性：一方面，创造良好的社会氛围和条件，极大地满足社会成员个体需要，保障个体利益，维护基本人权；另一方面，又要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，强化责任与义务，促进社会的进步和发展。这二个方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有二个：一是社会，二是个人。作为二者的实现媒介，则是婚姻共同体和家庭共同体。

其二，婚姻家庭法的民法属性决定其基本价值定位。在调整对象、调整方法等基础性层面，婚姻家庭法归位于民法，构成“私法”的有机组成部分。确认主体的私人利益，调整私益关系，借助民法上私益的效能释放和运转，达到社会整体利益的平衡和完满实现，是民法的一大基本特性。以调整两性关系和血缘关系为内核的婚姻家庭法植根于具有普遍意义的 微观社会生活，其规范对象亦带有鲜明的“私人利益关系”取向，并具体表现为两个方面：一是源于婚姻家庭自然属性的自然需要和利益，此乃人格化的本质性利益而非目的性利益；二是由婚姻家庭社会机制所衍生的人的身分利益及其伴随的财产利益，可谓伦理化的法权利益。近现代婚姻家庭法的价值定向集中于确认这种私人利益，调整该利益在主体间的互动关系，通过保障此类“私益”的最佳满足达到婚姻家庭社会功能的有效实现。基于此，婚姻家庭法与民法共同的作用是将确认和调整的私人利益关系归属到权利主体，建立民事权利体系，保障私权，从而奠定了权利法的根本属性，使法律的价值定位显得个人优位于社会。然而，当代民法的进一步发展已突破了这一传统定势，以往的私权绝对、私权神圣正走向私权相对和私权有限，社会本位的价值日益凸现，权利社会化、权利责任化的模糊态势逐渐形成，婚姻家庭法兼顾个人与社会双重价值既是民法这一演进趋势的表现，更是其典型印证。

其三，婚姻家庭法在功能指向上，应力求“公法”功能与“私法”属性相容，保障功能与权利本位并存。由于婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则毕竟不同。它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系；其自身的存在和功能带有鲜明的“公法”秩序和社会保障、社会福利属性，保护“弱者”、扶助“弱者”的“利他”价值取向直接纳入权利义务关系之中，“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及个体需要与社会利益、自然属性与社会属性同构一体，不可分割。因此，中国婚姻家庭法既要注意与民法的一般价值体系相一致，又要坚持自身固有的功用法则，做到“公法”功能与“私法”属性相容，保障功能与权利本位并存。新婚姻法正是把握这一要求，才推展出三个特点：一是在充分确认、保护公民普遍的、平等的婚姻家庭权利的同时，关爱“弱者”，置重于对妇女、老人、未成年人权益的特别保护；二是在坚持民法调整方法的同时，引入“公力”机制，运用“公权”手段，介入对重婚、家庭暴力、虐待、遗弃等违反婚姻家庭法、侵犯“弱者”权益行为的处治，强化对受害人权利的保护和救济；三是在坚持婚姻法为“私法”、实体法、民事法的主导方向下，掺进刑事的、行政的、程序的等混合性法律规范，形成一种“诸法合体”的混合法特色。

第三，在立法的法文化吸纳上，遵循传统与继受的兼顾和创新。

婚姻家庭法文化作为法文化中不可缺少的有机组成部分，是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和。中国婚姻家庭法文化源远流长，博大宽阔，内涵丰富。如从理论层面进行抽象，应把握其三大源流：一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化，即通常意义上的固有法传统，它反映着法文化的民族性、地域性和历史延续性。婚姻家庭及亲属关系的强烈伦理性、鲜明地域性和世代延续的习俗性，决定了这一文化源流在法制实践中占有特别厚重的地位，并构成新的立法实现社会化、产生良好的法治效应的社会环境基?⒙桌淼赖禄?『兔裰谌现?⒔邮芊?傻男睦砬楦谢? ６?窃谌死辔幕?嘣?⒋娴娜?蚋窬种校?柚?髦中问交蛟靥逅?欢辖?械奈幕?涣鳌⒋?ァ⑽?伞⑼??突ト冢?挂桓錾缁帷⒁桓龉?一蛎褡宓姆ㄎ幕?胁蝗莼乇艿匚?胶蜕?肓送饫吹囊熘饰幕?戳鳎?醇淌芊ㄎ幕?Ｈ死嗔叫浴⒀?倒叵档钠毡槭粜院图壑怠⒒橐黾彝ビ胧谐【?媒恢?墓餐?媛伞⒐惴憾?捣钡墓?式涣骰疃?曰橐黾彝サ纳?负头?洹⑽鞣浇?执?资舴?际醯某墒旌屯晟频染龆?苏庖晃幕?戳髟谥泄?橐黾彝シǖ姆ㄑа芯俊⒘⒎ê退痉ㄊ导?胁荒芤膊豢赡鼙慌啪芑蚍穸āＵ庵旨淌芊ㄎ幕?且还?ㄎ幕?靡苑岣缓头⒄沟闹匾?慈??嗍欠ㄎ幕?魑?死喙餐?木?癫聘坏目凸垡?蟆Ｈ?且桓錾缁嵩谔囟ê岫侠?肥逼诤头⒄菇锥我蚴视τ谏缁嵛镏噬?钐跫?男枰??韵质瞪缁岜尘拔?柑逅?炀偷男律??晌幕??创丛煨浴⒔ㄉ栊苑ㄎ幕?Ｋ?欠ㄎ幕?氖导?浴⒎⒄剐缘募?蟹从场Ｐ轮泄?0多年的婚姻家庭制度的变革与发展，使这一文化源流异常活跃，成效显著，并由此形成了内容丰富的现代中国法文化传统。

21世纪之初的中国新婚姻法立法活动，不仅是一项准备持久影响深远的现实法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。围绕这一建设工程，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。整个立法活动的运作及其终局性规范成果，既非对传统文化的简单的直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更非传统法文化与继受法文化的包装嫁接或凑合联姻，而是在中国现代法文化的构造链条中根据赖以存在的社会系统的需要所形成的法文化建树和更新。这一文化实践，介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭，从而显示出较传统文化的进步性和较异质文化的独特差异性，构成了二十多年来婚姻家庭领域变革与发展所孕育的法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。由此可以说，新婚姻法既是法文化选择的产物，更是法文化创新的成果。它表明潜隐于立法活动和法律规范中的法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。

第四，在立法的导向取舍上，探寻现实与前瞻的同步构建。

“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”[2]婚姻法的修改在指导思想和主流意识上一直注意不偏离立法的这一内在规定性，力求实事求是，从实际出发，尊重社会现实和中国国情，把现实生活中存在的客观规律和必然的发展趋向正确反映到法律规范中，显示出立法导向的鲜明的现实性。

每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂的、动态的系统，这种分散化的系统在社会基础层面铺开、扩散，形成一个庞大的具有诸多共同运行规律的社会基础结构和聚合系统。同时，它又是整个社会系统的分系统，以社会整体系统为背景和存在条件，并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。因此，婚姻家庭绝不独是立于社会的封闭体，从没有超历史、超社会的婚姻家庭。人类社会每一次变革、每向前迈进一步，都不可避免地给婚姻家庭提出新的要求，灌注新的内容，赋予新的形式，强化新的功能，更换新的观念。而婚姻家庭亲属作为社会的分系统，也是积极的、能动的，时刻对社会各系统给予强大的反作用。新婚姻法把握立法导向的现实性，就在于要求立法者充分认识婚姻家庭与社会交互作用的辩证关系，贴近生活实际，切入客观规律，厘清特殊或个别，聚焦普遍或一般，尤其要总结归纳近二十年的新情况、新问题，紧扣时代脉搏，应对社会需求，切忌立法与现实的脱节或错位。

另一方面，婚姻法不是独立于社会的法规体系，它深嵌于社会母体，是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全显现于法典条文，而是深隐于社会母体，在其社会化过程中，因不同社会背景、社会力量的作用，不断发生变异、演化。此即社会因法律的影响而变化，法律也同样会因为社会的影响而变形。同时，婚姻法亦不是静止的规则体系，在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文，实质上则是由活生生的制度中活生生的人所进行的释法、执法、用法、护法等活动。法律走向社会，实现社会化，必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵行，这是法律的运行、流动、变异和转化。其结果，可以使运行中的法律制度的现实结构和其原始规范结构乃至立法指导思想发生巨大差异。因此，从追求法的社会化法治绩效出发，新婚姻法无论是已完成的规范内容的选构，还是今后的操作实施和诠释，都必须切实反映现实生活的普遍要求和规律，准确认定和顺应时代发展、变化的步伐和需要，确保其与规范、调整对象存在最具普遍意义的吻合性，从而达到法律内容真正变成所调控的社会关系和个体行为的价值规范，成为人们能自觉意识、认同和把握的行为准则，实现其规范、引导、预测、确认、罚禁等多重功能。这不仅是新婚姻法坚持立法导向的现实性的内在要求，而且是新婚姻法释放新的社会效能的根本保证。

但是，立法不仅是要解决昨天、今天发生的问题，而且更要解决明天的问题。基于法的稳定性、导向性价值的必然要求，科学完善的立法必须带有一定的前瞩性或超前性。新婚姻法坚持以现实性为主导，尊重中国当前实际，但绝不是机械、消极地迎合现实，而是也应该是用辩证的、发展的观点来对待现实情况，既面对当前的客观情况和问题，也考虑过去和未来的客观实际，把社会现象看成是运动发展的河流，尤其要预测和把握普遍性、必然性的发展趋势。唯有如此，立法才能引导改革，融入发展，展示法的生命力和稳定性，避免朝令夕改或迟缓滞后。在中国社会变革和发展迅猛的今天，婚姻法和其他一切立法的这种前瞻性要求应特别予以重视。新婚姻法关于禁止婚外同居、家庭暴力的惩治和救济、夫妻财产制、离婚后父母的探望权、离婚中的过错损害赔偿等规定及其制度设计，与其说是立法现实性的反映，不如说是立法前瞻性的要求，而实质则是现实性与前瞻性的同步构建。

第五，在立法的内容配置上，把握身份与财产的相互照映。

婚姻法在内容上由亲属身份法和亲属财产法构成。前者源于婚姻家庭的人伦秩序，是严格意义上的身份法；后者由前者派生，但更贴近于财产法范畴。在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨，也是法律规范之重心，所以其亲属法的价值本位在于维护身份，亲属财产关系只能为这种身份服务，居于从属依附地位。近现代社会由“身份到契约”、由“家本位”的农业社会到“人本位”的市民社会的转轨，也带来了婚姻家庭内容重心的移位。传统的反映等级特权、支配服从之人伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难于相容而丧失其法律意义；法律对婚姻家庭关系的调整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有独立人格本位的人的权利和利益。所以传统的亲属身份法内容不断减少，亲属财产法则详呈于法条之中。

在中国几千年的封建社会，宗法家庭及其亲属系统充当着特别重要的社会角色，并造就了一整套控制人们的婚姻家庭行为、调整婚姻家庭关系的封建伦理纲常，将君臣父子夫妻兄弟关系熔铸成礼法一体化的身份伦常模式，确立了以牺牲个体利益和强调尊卑等级、孝顺敬畏、支配服从等身份不平等为内容的婚姻家庭价值体系。这一礼法并重的身份社会价值体系在中国源远流长，根深蒂固，从而一方面因其封建性和腐朽落后性而构成新中国婚姻家庭制度和婚姻家庭立法的主要斗争目标，使我们的婚姻法从创建开始就不得不将重心置于废除旧礼法的身份伦常、确立新型身份关系之上，身份法的地位特别突出；另一方面又因其顽强的文化传统的惰性和社会遗传性而潜伏地滞留于新的社会时空，不仅残存在人们的道德、法律意识之中，而且在不知不觉中影响新法的立法实践和执法操作，使之难于彻底超越重身份、重伦理、重家庭本位的传统固有法定势；再加上新中国几十年社会经济体制和个人、家庭、国家的财产状态等直接作用，两部婚姻法均共同表现出忽视亲属财产法的特性，对夫妻财产关系、家庭财产关系关注甚少；有关婚姻家庭中的利益关系、财产关系的规范或空缺，或简略带过。

在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，财产关系日益增强，传统亲属法的固有性能逐步消亡，导致了婚姻家庭法在原则、内容上不断向民法靠近，或直接被民法容纳。恰如我国台湾学者陈棋炎先生所言：“因时间推移，个人就自己价格渐有自觉；且又因经济生活单位渐形个别化，于是，两者互为因果，竟导致社会上之各种结合关系，逐渐变为目的的结合关系。质言之，身份法之主宰范围缩小，而终由财产法取而代之。比如：现代法上之亲子关系，则必有亲子财产法；婚姻关系，亦应有夫妻财产制为其基础；至于继承、亲权、监护等法律关系，与其谓为身份法，宁可谓为财产法上规范，不过间接的以身份法关系为其前提而已。”由此可以说，现代婚姻法在立法内容的重心本位上，已经或正在从亲属身份法向亲属财产法倾斜。

新婚姻法在一定程度上正是把握了近现代亲属法的普遍发展趋向，针对前两部婚姻法的缺失，适应新形势下夫妻财产关系、家庭财产关系对法律调整的要求，一方面择其主要继续规范现代市民社会中的最后一个身份王国××亲属身份中的一些人身性权利义务保留身份法的某些特质；另一方面与身份关系相照映，借鉴国外现代亲属法变革与发展的有益经验，提升亲属财产法方面的立法地位，充实亲属财产法的内容，尤其是置重于夫妻财产关系的规定，初步建立起完整的夫妻财产制体系。新婚姻法的这一立法选择，有利于确认和保护亲属范畴的财产权益，调整婚姻家庭领域的物质利益冲突，创设良好的微观经济秩序，使其与社会经济运行轨道合拍同步，达到家庭职能与市场交易安全双重维护的契合。这是身份社会向市民社会转变的必然要求，是中国社会历史变迁赋予婚姻法的时代使命。

四、新婚姻法增改的五项重要制度诠释

（一）禁止家庭暴力

禁止家庭暴力既是新婚姻法的一项基本原则，也是反映在新婚姻法诸多规范内容中的一项重要制度。新婚姻法之所以增补这一内容，主要有三个原因：一是反映了国际社会人权保障体系的共同呼声和压力，是中国用法律手段保护人权、履行对有关国际公约的承诺的具体体现。二是中国社会基于历史的、现实的诸多因素的影响，确实存在家庭暴力问题，必须给予相应的法律对策。三是在我国现行法律体系中，虽然已有一些零散的惩治家庭暴力、保护受害人的规则，但“只见树木，不见森林”，需要加以集中、整合和明确。此外，近几年的司法实践和社会性救助活动，已摸索出一些行之有效的工作经验，值得通过立法方式加以提升和确认。

准确把握和适用新婚姻法的规定，需要从认识上、理解上廓清以下几个基础性问题：

1、关于家庭暴力的界定针对家庭暴力界定，学者们从不同角度进行了诠释：一是从受害主体来分析，家庭暴力有广义、狭义之分。广义是指家庭成员之间的暴力性行为，狭义则专指夫妻之间的暴力行为。我国法律应持广义解释。二是从暴力侵害的客体来分析，家庭暴力亦有广义、狭义之分。广义是指家庭成员之间一方对另一方的身体、精神和性方面的暴力侵害行为；狭义则仅指一方对另一方的身体侵害行为。新婚姻法的规定应属于广义。三是从暴力的空间角度来分析，有些国家的家庭暴力延伸到非婚同居及夫妻离婚后的暴力行为，而我国一般只局限于家庭共同生活中的暴力行为。由此可以界定：家庭暴力是指家庭成员以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的人身权利包括身体上、精神上和性方面的权利，并造成一定损害后果的行为。换言之，家庭暴力是发生在家庭成员间的一方侵犯另一方的身体、性和精神等人身权利的故意伤害行为。在此界定的基础上，应进一步明确二点：其一，现实生活中，各种类型的家庭暴力并非孤立存在，而是相互间存在难于割断的内存联系。首先，对身体的暴力中可包含对性的暴力，而对身体的暴力无疑会引发精神折磨和心灵屈辱，于是引发间接的精神暴力。其次，对性的暴力既是对被害者的身体暴力，也是精神暴力。再次，对被害者的精神暴力，毫无疑问地会损害被害者的心理健康、身体健康，从而导致间接的身体暴力。至于在精神暴力后强迫或鲁莽为之的性行为则无疑又属于直接或间接的性暴力。其二，发生在现实生活中的家庭暴力具有程度上的层次性：一是轻度的，即对受暴者偶尔进行一般殴打行为，虽然对身体不构成伤害，但却也是一种暴力行为，并造成受害者的心理伤害；二是中度的，即对受暴者经常的或较为严重的侵害，但未构成犯罪，使受害者身体和心理都受到一定的伤害；三是重度的，即经常的、或严重的侵害使受害者受到极大的伤害或致残，甚至危及生命或丧失生命，受害者的心理也受到极度的伤害，应构成犯罪。

2、关于家庭暴力的特征关于家庭暴力的特征，可从两个角度进行概括：一是从静态的构成要件上看，家庭暴力特征有五：（1）主体双方的亲属身份性，即施暴人与受害人之间存在特定的亲属身份关系，如配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖孙、婆媳等，其中配偶之间的暴力占主流，且女性多为受害方。（2）暴力场所的特定性，家庭暴力发生在家庭共同生活关系中，以家庭内为行为场所。（3）侵害的客体集中于身体、精神、性三个方面的人身权利，即自然人的生命权、身体权、健康权、精神性人格权和性的不可侵犯的权利。（4）主观上的故意性。即施暴人 实施暴力行为，主观上存在明确的目的性和故意性；过失行为不构成家庭暴力。（5）在客观上，家庭暴力既可以是积极作为，如殴打、伤害、捆绑、禁闭、强奸等暴力行为，或者以暴力进行恐吓、威胁、逼迫，也可以是消极的行为，如使受害人挨冻受饿、不准出门、有病不治疗等。二是从动态的运行表现上看，家庭暴力有六个特性：（1）手段多样性；（2）行为隐蔽性；（3）时间的连续性和长期性；（4）原因的复杂性；（5）外界介入的困难性；（6）受害程度的不可测定性。

3、关于中国家庭暴力的现状关于中国家庭暴力的现状，可以从三个层面展开讨论：

第一，在中国当今社会，家庭暴力是否在上升？有人认为，“近年来我国家庭暴力日益增多，在一些地区呈上升趋势”：“家庭暴力并未伴随我国的经济、文化水平的提高而有所缓解和降低，相反，它却作为一种较普遍的现象存在于国人的家庭中”：“由于历史的、经济的、社会的、文化的诸种原因，夫妻暴力并没有杜绝，在有的时期还表现得更突出，在有的地区还表现得更严重，在有的人群中还表现得更普遍”。但也有人认为，随着社会发展，文明程度的提高，中国的家庭暴力已呈明显下降、减少趋势，只不过在人格平等、自由、独立和人权保护意识日益增强的社会发展氛围下，人们更关注、重视这个社会问题而已。[3]

第二，中国在反家庭暴力领域是否已有所作为？部分学者认为，中国固有传统和社会心态是将家庭暴力归位于个人私生活，不告不理，大事化小，小事化了，少有公权干预和国家、社会行为，因而没有反家庭暴力的实质性成效。但大部分学者通过总结认为，反对家庭暴力，加强婚姻家庭领域里的文明和人权建设，是新中国成立以来从上到下的一贯立场和态度，并取得明显的工作成效：（1）中国社会主义婚姻家庭制度已基本建立和健全，国家的整个法律体系中已配置诸多涉及反家庭暴力的内容，制止家庭暴力在整体上已达到有法可依；（2）一些地方的政府部门近年来相继出台了预防和制止家庭暴力的政策性文件，为反家庭暴力提供了操作性依据；（3）一些非政府的妇女权益组织积极参与反家庭暴力工作，通过向社会提供热线服务、反家庭暴力知识培训、反家庭暴力宣传、建立法律援助中心以及呼吁政府立法等方式，为预防和制止家庭暴力进行了不懈的动力。（4）新闻媒体积极参与反家庭暴力工作，为受害妇女主持正义，促使全社会对家庭暴力这一丑恶现象共同反思和合力谴责。[4]

第三，中国反家庭暴力的法治化程度如何？应该理直气壮地肯定：中国不仅已加入《消除对妇女一切形式岐视公约》，向国际社会作出了维护妇女权益、制止家庭暴力的庄严承诺，而且现在已在国内形成了以宪法为基础，以刑法、民法通则、婚姻法、劳动法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人保障法、残疾人保护法等基本法为主体，以其他相关法律、法规为配套的较为周密、完善的法律体系。在这一法律框架内，确认和保护每个公民的人身权利，反对、制止家庭暴力已有较充分的法律依据，因而可以说反家庭暴力在中国已基本完成制度设计，达到了有法可依的法治程度。但是，也应承认，由于家庭暴力的历史惯性和现实复杂性，仅凭现有的规则体系难于实现完满的法治绩效，下一步必须落实针对性的具体对策和实际操作措施，强化执法力度，提升法律意识，由有法可依走向依法治暴。

4、关于家庭暴力的危害对于家庭暴力的危害，可以从多个角度进行揭示。概括起来，主要有六点：（1）侵害了家庭成员的人身权利，危及或威胁家庭成员的生命安全，导致被害人的肉体、精神、心灵、人格、尊严等一系列的伤害后果；（2）破坏了婚姻基础，极易引发婚姻的破裂和家庭的离散，是构成离婚的重要原因之一；（3）家庭暴力是社会暴力的一种，与其他社会暴力相互依存、相互影响，会连带“以暴治暴”及其他社会暴力的发展；（4）破坏了家庭的安宁和和谐，直接影响社会安定团结，扩散亲属矛盾和冲突；（5）对未成年子女的身体、心理健康产生不良的影响；（6）破坏家庭的社会细胞功能，使家庭的各项社会职能难于实现，冲击社会物质文明建设和精神文明建设。

5、关于家庭暴力的原因针对家庭暴力的现实存在的原因，应该从历史、社会、法治、 家庭、个人等方面作较深入的分析。

历史原因：（1）家庭暴力的产生渊源于古代家庭与自然经济相结合的农业社会，而几千年的中国小农经济的价值观念、家庭意识不仅没有彻底根除，且有一定的生存土壤；（2）中国封建伦理纲常和礼法规则与宗法家长制家庭结构的历史同构，仍具有强劲的社会遗传作用；（3）男强女弱、重男轻女、男主女从的男权中心文化及其权力支撑需要一个慢长的历史过渡才能完全改观。

社会原因：（1）家庭的私有化和社会介入、公力干预的缺乏暗中助长家庭暴力的自生自灭；（2）“清官难断家务事”、“家丑不可外场”的社会心态形成了社会对家庭暴力的漠视；（3）当今中国社会转型过程中的某些弊端和社会道德评价多元化与家庭暴力有某种程度的契合；（4）在现代市场经济氛围下，一方面人的空间扩大、陌生人场所增多，相应竞争性、风险性等精神、情感压力增长，而情绪渲泄、焦虑释放的可利用空间和资源越来越少，家庭中个人情绪化因素更趋激烈，容易诱发家庭暴力；（5）在中国现阶段，一方面人们原有的群体性组织消失，集体整合力、监控力减弱，而相应的社会保障、调解机制和社区、村落服务网络尚未充分建立，为部分家庭暴力造就了滋生缝隙；（6）家庭纠纷的社会调节机制弱化，调解功能未能有效发挥，激化了部分家庭矛盾；（7）男女两性在社会经济、政治、文化、教育等方面实际存在的不平等，容易扭曲家庭内部关系和成员地位，从而萌生权力意识和暴力因素。

法治原因：（1）现行的保护家庭成员人身权利的立法太分散，有的规定过于原则，可操作性差，针对性不强；（2）法治宣传教育力度不够，法律的社会化程度不高，旧道德、旧习俗的影响力更大；（3）执法环节薄弱，四大“弱者”保护法没有配设相应的执法保障机制；（4）法律援助的普及性不够，用于援助的社会有效资源短缺，民间性的法律援助缺少权威支撑；（5）公安、司法部门对家庭暴力问题态度陈旧，干预、介入的积极性不高，管事不足，推诿有余；（6）没有相应的司法监督机制，有法不依、违法不究的现象客观存在。

家庭原因：家庭暴力是家庭中人际互动关系的一种不正常表现，同时也是不正常的、不健康的家庭关系的一种矛盾暴露，可谓之为缺陷的家庭和家庭的缺陷。这种缺陷性通常表现为：（1）双方的家庭主从地位悬殊；（2）家庭经济状况不良或双方经济收入的差距很大；（3）婆媳关系或其他相关亲属关系-紧张；（4）一方有喜新厌旧或婚外性关系情结；（5）婚姻基础不好，婚姻质量不高；（6）双方在家庭中调适、沟通方法不恰当；（7）家庭居住环境不好，对外交流往来渠道不畅通；（8）两性生活不协调、不满意。

个人原因：外因是条件，内因是根本，任何家庭暴力都与双方主体的自身因素密切相关，和主体的心理状态、行为模式存在内在联系。研究发现，在弱者心理、隐忍心理、嫌弃心理、猜疑心理、厌旧心理等心理背景下，容易萌生家庭暴力；在不良行为、经济行为、性行为等行为背景中，容易伴随家庭暴力。总的来说，家庭暴力的常态个人原因有：（1）施暴者思想素质不良，人生修养差；（2）施暴者法律观念淡薄，特权控制意识浓厚，平等意识差；（3）施暴者个性鲁莽、脾气爆燥，解决矛盾的方法简单；（4）施暴者自私自利、个人中心主义倾向明显；（5）施暴者吃喝玩赌，不良习气重；（6）施暴者心胸狭窄，心理承受力不强；（7）受害者自弱屈从，自我保护意识差，所谓“低反抗，高忍耐”，等等。

6、新婚姻法有关家庭暴力问题的具体规定作为一项新内容、新制度，新婚姻法就有关家庭暴力问题在八个条文中作了直接或间接的反映。

总则第3条规定：禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第21条规定：禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

第25条规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。

第27条规定：继父母与继子女间，不得虐待或歧视。

第32条规定：实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，一方提出离婚，经调解无效，应准予离婚。

第43条规定：实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

第45条规定：对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。

第46条规定：实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

（二）无效婚姻制度1、无效婚姻制度的意义婚姻，在社会学意义上，是男女两性结合的社会形式；在法学意义上，是男女两性依照法律规定的条件和程序的结合。婚姻的成立，必须以符合社会要求，严守法律要件为有效条件，合法性构成婚姻的内在特点和外在表现。离婚，只能是依照法律对合法有效婚姻的解除。

但是，法律确认的模式并不能在现实社会关系中得到统一遵守。婚姻的合法性往往遭到人们认识上的忽视和行动上的背离，违法的两性结合难于避免，违法婚姻与婚姻法伴生，与合法婚姻并存。所以，在法律上规定婚姻有效成立的实质要件和形式要件的同时，亦应该有明确的认定和处理违法婚姻的法律规范。婚姻无效制度成为立法上的最佳选择，并被证明为处理违法婚姻的最行之有效的法律手段。

自一夫一妻制的个体婚姻形成以来，基于社会的、自然的原因，法律上有关结婚的强制性规范和禁例要求越来越明确，也越来越科学。与此相应，作为违法婚姻的法律后果的无效婚姻制度大致经历了三个发展阶段：一是刑罚为制裁手段，以单一强制性绝对无效为特点的古代无效婚姻制度；二是根据违法婚姻的社会危害程度或当事人的意志，将无效婚姻分化为绝对无效和相对无效，形成无效婚姻与可撤销婚姻双重体例的近代无效婚姻制度；三是违法婚姻绝对无效的后果走向相对无效，并部分地与离婚后果相融合的现代无效婚姻制度。

新中国成立五十余年，50年、80年两部婚姻法虽然对婚姻成立的必备条件、禁止条件和形式要求作了明确概括的规定，从正面积极引导人们的结婚行为，统一结婚模式，但对违法婚姻却一直没有立法上的认定和处理条文，无效婚姻制度成为我国现代婚姻法上的一大空白，致使无法可依，违法难究，间接地纵容了违法婚姻的滋生和存续。针对这一重大缺失，新婚姻法从无效婚姻的类型、可撤销婚姻和无效、被撤销婚姻的后果三个层面作出规定，从而初步构建出中国婚姻立法上的无效婚姻制度。新婚姻法的这一创设和补充，至少有如下五个方面的意义：（1）无效婚姻制度作为结婚制度的有机组成部分和婚姻法的重要内容，在法律上加以确立和完善，是充实我国婚姻家庭法内容，完善结婚制度，保证婚姻家庭领域法制建设成果的迫切需要，也是中国社会全面走向法治化、有序化的重要一步。

（2）建立无效婚姻制度，是维护婚姻法的尊严，提高婚姻质量，保障婚姻合法性的有效手段。

（3）通过无效婚姻制度，明确划清了婚姻合法与违法及其法律后果的界限，对违法行为及当事人的违法利益予以法律否定，为认定和处理违法婚姻，惩治有过错责任的当事人提供了明确的法律依据，这对依法解决现实中存在的违法婚姻具有很强的现实意义。

（4）无效婚姻制度能提高人民法院和婚姻登记机关的工作权威性，扩展对婚姻的社会监督力，强化婚姻管理，从而充分发挥婚姻法的导向与禁防的社会效果。

（5）严格执行无效婚姻制度，通过这一制度的操作运行，净化人们的婚姻观念，增进婚姻法律意识，清除社会中存在的认为“婚姻是个人私事，结婚违不违法都一样”等消极心理，使结婚的各项法律要求得到人们的自觉遵行。

2、无效婚姻的类型无效婚姻制度是否定违法婚姻的婚姻效力、规定违法婚姻的法律后果、确认和调整因违法婚姻所形成的各种社会关系的法律制度。在其实质意义上，包含了可撤销婚姻制度。所谓违法婚姻，则指男女两性间形成的违反法定结婚实质要件或形式要件的类似夫妻关系的结合。其特点有三：一是实质上的违法性，与结婚的强行性法律要求相冲突，属于非法同居关系；二是外在表现的准夫妻性，即违法婚姻在其表征的一个或多个方面显示出合法婚姻下的夫妻关系特点，所以在生活中往往被人们直接确认有夫妻身份；三是表现形式多样性，法律上规定的结婚条件很多，违反任何一条均构成违法婚姻，由此形成生活中违法婚姻多种多样的特点。

根据新婚姻法的规定，结婚的实质要件有五项：（1）必须男女双方完全自愿；（2）必须达到男22周岁、女20周岁的法定婚龄；（3）必须符合一夫一妻制；（4）直系血亲之间、三代以内的旁系血亲之间禁止结婚；（5）患有医学上认为不应当结婚的疾病禁止结婚。对于形式要件，法律上唯一认可的是登记结婚，即结婚的男女双方必须持有关证件亲自到婚姻登记机关进行结婚登记；只有经过登记，婚姻才能有效成立。据此推知，现实生活中的违法婚姻至少有四大类：

第一类：当事人以欺骗、弄虚作假或与登记工作人员合谋串通等手段形成的违反结婚实质要件，但经过了形式上的登记手续、取得结婚证的违法婚姻，具体包括违背自愿的强迫包办买卖婚姻、不到法定婚龄的早婚、违反一夫一妻制的重婚、违反禁止结婚规定的近亲婚、违反禁止结婚规定的疾病婚等五种。

第二类：仅违反形式要件的事实婚姻，即当事人已符合结婚的各项实质要件，但未进行结婚登记就公开地以夫妻名义长期共同生活的事实婚姻。

第三类：既违反形式要件，又违反实质要件的“事实婚姻”，具有双重违法性，具体表现为事实上的包办买卖婚姻、事实早婚、事实重婚、事实近亲婚、事实疾病婚等。

第四类：其他以欺骗、武虚作假手段形成的违法婚姻。如冒名顶替的婚姻、虚假结婚、欺骗结婚、同性结婚、只有一方当事人的结婚等。

上述各种各样的违法婚姻在现实生活中都有表现，尤其是违反双重法律要件的事实婚姻存在面广，社会危害性大。严格说来，所有违法婚姻都不应具有合法婚姻的效力，只能按无效婚姻认定和处理，即上列各种违法婚姻均应无效。但新婚姻法将复杂问题简单化，在第10条中仅规定四种情形下，婚姻无效：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。关于违反当事人自愿的违法婚姻，新婚姻法仅以“胁迫结婚”之名将其界定为可撤销婚姻。而这些无效或可撤销婚姻中，是否涵盖着办理了登记手续的违法婚姻和未办登记且违反实质要件的“事实婚姻”，以及符合实质要件的“事实婚姻”在法律效力上如何确定，立法指向不清，意图不明，不失为新婚姻法的一大败笔。

3、可撤销婚姻的操作规则新婚姻法第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”对此，在适用中应把握如下几点：

（1）可撤销婚姻在性质上仍属于违法婚姻，违背法定结婚条件，在效力上则属于相对无效的婚姻。其效力状态取决于撤销权人对撤销权的行使。如撤销权人不行使撤销权，或者不在法定期限内行使，则可撤销婚姻转变为有效婚姻。

（2）新婚姻法确认的可撤销婚姻仅限于一种，即“胁迫结婚”。所谓胁迫结婚，应指违反婚姻自由原则，违背一方当事人自愿，在他方或第三人的威胁、恐吓、强迫、包办下缔结的婚姻。这种婚姻的违法性实质在于违背“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”的法律规定。

（3）可撤销婚姻的撤销请求权依法只能由受胁迫的一方当事人享有。如强迫包办婚姻下双方当事人都属于受胁迫，则双方当事人均应享有撤销请求权。除此之外，其他任何组织或个人都不得享有。

（4）有权撤销的主体有二个：一是婚姻登记机关；二是人民法院。撤销权人可以向其中任何一个提出撤销请求。

（5）撤销请求权的行使具有严格的时效性，法律明确规定了撤销权的除斥期间。该期间具体表现为二种：一是常态下自结婚登记之日起一年内提出；二是当事人被非法限制人身自由的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

4、无效或被撤销婚姻的法律后果新婚姻法第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”据此，对无效或被撤销婚姻的法律后果，可明确把握如下几点：

（1）无效婚姻自始无效、当然无效、绝对无效；可撤销婚姻，一旦被撤销，则溯及为自始无效，不产生任何婚姻效果。

（2）无效或被撤销婚姻，当事人之间不形成为夫妻关系，没有夫妻之间人身上、财产上的权利义务。

（3）无效或被撤销婚姻在存续期间，不能产生夫妻财产制的效力，各自取得的财产归各自所有，共同取得的财产应按民法的共同共有或按份共有处理。如何处理，应首先由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

（4）人民法院处理无效或被撤销婚姻中的财产问题时，应坚持照顾无过错方的原则；尤其对重婚导致的婚姻无效的财产处理，要注意保护合法婚姻当事人另一方的财产权益。

（5）无效或被撤销婚姻中当事人所生的子女，依法享有常态下父母子女关系中的子女权利，承担子女的义务。有关子女的抚养、监护、探望等问题，应参照婚姻法关于离婚后父母子女关系的具体规定处理。

（6）无效或被撤销婚姻下，不产生姻亲关系。

（7）对无效或被撤销婚姻中有关责任人的违法犯罪行为，要依法追究行政责任或刑事责任；给当事人造成人身、财产损害的，还应承担民事责任。

（三）夫妻财产制夫妻财产制，是确认和调整有关夫妻婚前财产、特有财产和婚后所得财产的所有、管理、使用、收益、处分以及夫妻债务的清偿、婚姻终止时财产的清算、分割等方面财产关系的法律制度。作为交织于财产法与身份法之间的横断性法律制度，夫妻财产制是婚姻效力的一项重要法律内容，也是近现代家庭财产制的重心所在。

从法律层面分析，夫妻财产制具有四个特征：一是主体限于夫妻双方的特定性；二是人身性与财产性相融一体，财产性从属于人身性；三是由婚姻态势所决定的内容广泛性和复杂性；四是植根于生产力发展水平、受制于社会多重因素综合作用的社会性、民族性和历史性。

新中国的夫妻财产制在新民主主义革命时期的根据地立法中萌芽，1950年婚姻法铸其雏形，1980年婚姻法基本定格并运行至今。其内容可界定为五点：（1）男女平等的社会地位和夫妻平等的人身关系是夫妻财产制的前提和基础；（2）以婚后所得共同制作为法定财产制，夫妻双方对共同财产享有平等的处理权；（3）以约定财产制为补充，赋予约定财产优位于法定财产制的例外效力；（4）确认夫妻债务责任的平等性和清偿分担的协商自由性；（5）离婚时分割夫妻共同财产的公平性、意志自由性与保护“弱者”和无过错方的照顾性。

应该承认，以80年婚姻法为集中表现的夫妻财产制虽然表述简单，内容抽象，但并不失其积极的进步性价值：（1）充分体现了男女平等，保护妇女合法权益的宪法精神；（2）符合社会主流文化和价值取向所倡导的婚姻本质及婚姻道德的要求；（3）反映了家庭作为伦理实体和经济生活实体的职能要求，有利于家庭内部各种权利义务关系的实现；（4）原则性与灵活性相结合，反映了婚姻家庭关系复杂多样的生活实际；（5）切实地符合立法时期夫妻财产关系的状况和要求；（6）在总体方向上迎合于当代夫妻财产制立法的发展趋势。

80年婚姻法颁行20年，中国社会政治、经济、文化，人们的价值观念和生活方式发生了巨大变化，婚姻家庭亦发生同步效应，夫妻财产制迎纳了新的因素、新的力量、新的内容：（1）从计划经济到有计划的商品经济再到市场经济的飞跃发展，牵引出社会各种财产关系的新风貌，构成新时期夫妻财产关系的宽阔宏大的社会经济背景；（2）国民收入增加，人民生活水平提高，私有财产量的增长，是夫妻财产关系变化的直接动力和表现；（3）社会财富观念的转变，个人主体意识、权利意识、独立意识的觉醒，是夫妻财产关系变化的心理催发素；（4）家庭消费职能的扩充和生产职能的历史性回归，提高了家庭的社会经济地位，并直接作用于夫妻财产关系；（5）与公民个人财产的取得和拥有相伴随，夫妻财产的性质、形式、来源、数量、债务关系、权属关系都发生了空前变化，动态性、复杂性明显增强，市场交易安全与夫妻财产权利的保护不断产生碰撞。

80年婚姻法诞生于社会转型之初，时代的多重制约，不可避免地潜伏了以其为背景的法律的局限性，由此决定其夫妻财产制既有先天不足，又有后天不良，严重滞后于社会发展，日益凸现出诸多缺陷：（1）规范形式抽象、概括，宜粗不宜细的立法导向，使夫妻财产制疏漏空洞，缺乏操作针对性；（2）“婚后所得共同制”表述不清，涵盖宽泛，范围不确定，与夫妻财产的实际运行态势不符，也与其他法律内容发生冲突；（3）立法只注意到常态下的合法婚姻存续期间，对“婚约”期间的财产、夫妻分居期间的财产、违法婚姻中的财产问题未作丝毫反映；（4）严格的共同财产制，既忽视了对夫妻个人特有财产权的确认和保护，又不利于保护市场交易安全和善意第三人的合法权利；（5）对夫妻之间如何行使共同财产的占有、管理、收益、使用、处分等权能未作规定；（6）夫妻财产约定只是作为一种例外加以简单认可，没有形成完整规范的约定财产制规则体系；（7）对夫妻债务和所有权之外的各种财产权利未能作出前瞻性预测，导致现实生活中诸多法律问题难于处理；（8）二十年法制建设的推进，财产法体系的逐步健全，使夫妻财产制既落后于社会实践，又滞后于其他相关法律的发展；尤其是个体工商户、农村承包经营户、合伙企业、私营有限责任公司等新型经济主体所牵引出的家庭财产关系，夫妻财产制难于准确施控。

针对80年夫妻财产制立法技术上的缺失、规范内容上的疏漏和滞后于社会发展的呆板，法学界在80年代中后期即提出修改和完善建议，几经讨论，于90年代中期形成共识；司法实践与此呼应，1993年最高人民法院发布了《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，对夫妻财产制作了诸多扩张性、创设性解释。反映当代家庭结构及其财产运行规律，总结实践经验，应对社会的发展和夫妻财产关系的变化，尊重和采纳学界的合理建议，新婚姻法对夫妻财产制作了特别突出的改进，概括起来，其内容集中于五个方面：

第一，以列举与概括、明确与模糊的例示性规范技术形式，确立婚后所得有限共同财产制作为法定财产制。依新婚姻法第17条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）因继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外；（5）其他应当归共同所有的财产。此外，第19条规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定不明确的，应为共同财产。

第二，与有限共同财产制相对应，明确界定了个人所有财产。新婚姻法第18条规定：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应归一方的财产。

第三，与法定财产制相对应，基本建立了约定财产制度，规范了约定财产的表意形式、财产制的选择范围、约定的内外法律效力，配设了约定分别财产制时的补偿制度。新婚姻法第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用法律关于夫妻共同财产和一方个人财产的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

第四，为强化夫妻对共同财产的平等权利，督促和引导共同财产权的合法行使，确保共同财产对婚姻家庭的经济功能的有效释放，在法律责任一章中引进民法调整方法，设置了不正当行使共同财产权的民事法律后果。新婚姻法第47条规定：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对其中妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。

第五，关于夫妻对共同财产的平等处理权（第17条第2款）、离婚时共同财产的分割（第39条）和离婚时债务的清偿（第41条）三个重要法律问题，新婚姻法基本沿用了80年婚姻法的规定。其中，对离婚时夫妻共同财产的分割，仍坚持三个原则：一是当事人意思自治、协议处理的原则；二是协议不成，由法院根据具体情况自由裁量的原则；三是体现特殊保护、照顾子女和女方权益判决的原则。鉴于农村普遍存在的家庭土地承包经营，不仅承包经营权是一项重要的财产权，而且承包经营的收益是农民的生活保障和家庭的主要财产来源，所以新婚姻法第39条第2款专门规定：“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”这一新增内容反映了当前农村实际，立法旨意在于保护男娶女嫁、女到男家的传统婚配模式下离婚妇女对承包土地所享有的各种权益。

上述五个方面构成新婚姻法确立的夫妻财产制规则体系，其应予肯定的积极效果可归列为五点：一是加重了婚姻法对夫妻财产关系的调整，突出了夫妻财产制的立法地位；二是相对克服了八○年婚姻法的粗放型技术缺陷，实现了一定程度的具体和细密，增强了可操作性；三是在制度设计上体现了男女平等，保护“弱者”，增进家庭职能、有利家庭和睦稳定三项原则；四是兼顾了私法自治与公平公正，保护夫妻财产权利与保障交易安全的关系，较好地平衡了夫妻财产关系中可能引发的利益冲突；五是在立法上显示出婚前财产、婚后共同财产、婚后个人财产、约定财产、约定不明财产、未列举的模糊财产等多元财产形式，原则性与灵活性相结合，反映了夫妻财产构成和动态运行的复杂性，切合社会生活实际。

作为中国21世纪初的一项重要立法，婚姻法应以社会现实为基础，展示一定层面的前瞻性；以中华民族优秀品质为特色，继承先进法文化的优秀成果；以婚姻家庭的身份性、伦理性为内核，以市场经济的发展取向为依托。按此要求检测，新婚姻法对夫妻财产制的修改仍未尽善尽美，尚有不少制度应予增设、补充和改进。举其概要，笔者认为至少有以下几项：

其一，只确立了常态下的夫妻财产制，即普通夫妻财产制，没有相应建立非常态下的特别夫妻财产制。实际上应当针对夫妻分居，夫妻一方失踪，夫妻一方虐待、遗弃另一方，夫妻一方从事个体、合伙经营发生破产等特殊情形，赋予当事人或利害关系人请求改共同财产制为分别财产制的权利，使分别财产制作为非常财产制。这是市场经济条件下实现财产安全保障中的正义价值和交易安全保护中的秩序价值的共同要求。

其二，只注意到所有权范畴的财产，局限于财产的归属利益，完全忽视了夫妻财产关系中客观、普遍存在的所有权之外的财产权利。尤其是现代民法的发展，已从以物的归属为重心向以物的利用为重心转移，财产的动态利用和权能的分化与交易比静态所有更显重要；债权作为带动交易、保障和鼓励交易、实现资源配置的财产权，在市场经济氛围下更具活力和更为广阔的运行空间；以所有权或资本为内涵的股权、股份是诸多财产权利的转化形态，在夫妻财产中无疑具有极强的渗透性和广泛的存在面；有形财产的扩张伴随着无形财产的不断衍生，无形财产权利的归属和价值正提出迫切的法律规范期求。这一切都表明停留于所有权层面的传统夫妻财产制具有极大的局限性，中国的夫妻财产制立法应多吸取民法财产法的素养，把握民法的发展趋势，贴近财产权的运行规律，重视对夫妻财产领域中他物权、债权、股权、无形财产权等财产权利的确认和调整。

其三，仅抽象规定“夫妻对共同所有的财产有平等的处理权”，没有对80年婚姻法的这一条款作出修改，从而继续存在概括性太强且挂一漏万的缺失。在夫妻共同财产的动态运行中，一方面处理权作为处分权能的表现，既有法律上的处分，又有事实上的处分，且处分方式、处分行为、处分效力各种各样；另一方面除了处分权能之外，还有占有、使用、收益、管理等多项权能。这些权能既可以由所有权人控管，又可以剥离于所有权人；既可以单项分别行使，又可以多项混合行使。新婚姻法对夫妻如何行使这一系列权能，以及行使这些权能所引起的内外法律关系如何确认和调整，对各方当事人产生什么样的法律后果等，没有作出反映，缺乏预设的统一规则进行引导和规范，从而难于规制实际生活中必然发生的权利滥用或权利行使冲突等问题，其结果要么是侵犯夫妻一方的共同财产权无从补救，要么是第三人的合法权益得不到保障，危害市场交易安全，破坏交易秩序。

其四，基本上停步于80年婚姻法模式，对夫妻之间积极意义的财产（财产权利）进行了规定，而对消极意义的财产××夫妻债务仅在第41条指出“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”。这表现出立法对夫妻债务问题的莫大轻视和草率。我们知道，现实生活中，夫妻债务如同夫妻财产一样非常复杂，债务性质、负债原因、表现形式、举债责任多种多样，尤其是生产经营、市场交易等非共同生活的债务不断增多，在法律上对婚前债务与婚后债务、共同债务与个人债务、生产经营债务与共同生活债务、履行法定扶养义务的债务与非义务性债务、共同财产债务与个人特有财产债务、过错债务与非过错债务等不进行统一认定，则势必造成处理上的盲目随意和混乱。理想的选择应该是：在立法上分清婚姻存续期间夫妻债务的性质、形式、范围及其原因和去向，既要注意维护家庭整体利益和法定扶养义务的实现及正常生产生活的需要，确立共同债务责任，又要把握是非过错，赋予夫妻双方不同的清偿责任。

此外，对夫妻婚前财产的婚后收益归属、婚后非自有房屋的居住权、婚姻存续中一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的法律后果等均应作出规定，但新婚姻法中没有体现。

（四）判决离婚标准离婚诉讼的标的重心在于是否解除婚姻关系，而能否解除婚姻关系的实质性关键在于是否符合法定判决离婚标准。

法定判决离婚标准在诉讼离婚中居于多重地位，扮演着各种角色，包容了多个层面的含义：首先，在静态意义上，它是法律所规定的是否准予离婚的规范性标准，具有适用于一切离婚纠纷的普遍效力；其次，在操作适用上，它是法院审理离婚案件据以决定是否准予离婚的法定条件，构成所有离婚判决都必须予以援行的准据；第三，在现实生活中，它是引发离婚纠纷的统一的整合性终局原因事实，可以涵纳离婚纠纷中各种具体的表像化的原因；第四，在当事人方位上，它是婚姻当事人提起离婚诉讼、请求解除婚姻关系的依据和理由，构成举证、质证和认证的焦点。基此，判决离婚标准乃决定婚姻关系的归宿和命运的原则性界限，是贯串于诉讼全过程的中枢系统，所有的诉讼活动都围绕这一中心运行。因而，有关判决离婚标准的法律规定是离婚制度中的根本性制度和离婚法指导思想的直接体现，亦是一个国家、一个民族有关离婚的传统性文化积淀之精髓和制度性法文化之最集中、最现实的反映。所以，各国在进行婚姻家庭法的立法活动时，无不对此给予特别重视和审慎把握，社会各界广大民众也尤其关注。在中国婚姻法修改过程中，有关判决离婚的法定标准如何构建一直是热门话题，并由此促成了立法模式的创新。

纵观人类离婚制度发展演变的历史，横览当今世界各国离婚法的现行取向，凡许可离婚的国家或地区，其判决离婚标准可以从四个方面分析界定：首先，根据法律规范的表达形式，可归类为具体列举主义、抽象概括主义与例示主义。其次，根据判决离婚标准的内容要求，可归类为有责主义、无责主义与破绽主义，或曰过错原则、干扰原则与破裂原则。但这三项原则在各国的离婚立法上，有的是单独适用，有的是两项原则结合适用，有的是三项原则同时适用，从而形成了六种具体的组合方式：一是兼采过错原则与干扰原则；二是兼采干扰原则和破裂原则；三是兼采过错原则、干扰原则与破裂原则；四是兼采过程原则与破裂原则；五是单取过错原则；六是单取破裂原则。再次，根据判决离婚标准所隐示的离婚的功能作用，可归类为惩罚主义、救济主义和惩罚与救济兼采主义。最后，根据判决离婚标准的法律效力，可以归类为绝对离婚理由主义和相对离婚理由主义。所谓绝对离婚理由，又叫绝对离婚原因，即只要当事人举证证明婚姻关系的现状符合法定离婚标准，法院就可以或必须作出离婚的判决。所谓相对离婚理由，又叫相对离婚原因，指当事人的婚姻状态虽然被确认具备法定离婚标准，但在一定条件下是否准予离婚，还须考虑与婚姻相关的其他情况具体把握，因而并不当然地可以或必须获准离婚。

我国婚姻法对判决离婚标准的规定，早在新中国成立之前的新民民主义革命时期的根据地婚姻立法中即见雏形，经过新中国三十余年立法和司法实践的充实、发展和完善，至1980年婚姻法而明确界定为“夫妻感情确已破裂，调解无效”。这一裁判离婚的法定标准，其基本构成是两个方面：一是夫妻感情确已破裂，二是调解无效。两者是不可分割的有机统一整体，并存在内在的辩证关系。其中，感情确已破裂是实体性理由，是判决准予或不准予离婚的实质性法定条件；调解无效是程序性理由，是感情确已破裂的表现形式，所以不能作为判决离婚的实质要件；感情确已破裂在离婚理由中居于主导的决定意义，调解无效则处于从属辅助性地位。无论调解离婚，还是判决离婚，核心关键在于把握夫妻感情是否确已破裂。因而，从严格意义上讲，只应将“感情确已破裂”定位为裁判离婚的法定标准。新婚姻法在抽象层面和程序规则上继承、保留了80年婚姻法的内容，但在判决离婚标准的具体认定和把握上作了明示列举，在法律规范的表述方式上作了重大创新。作为判决离婚标准的集中表现，新婚姻法第32条分列四款。第一款：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼（与80年婚姻法相同）。第二款：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚（与80年婚姻法相同）。第三款：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。第四款：一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。在这四款中，后三款共同构成我国判决离婚标准的完整体系，也是实践中分别情况处理各种离婚纠纷的判决依据。

按照上述判决离婚标准的四个层面剖析新婚姻法第32条第二、三、四款的规定，在规范形式和实质内容二个方面，可明显看出其应予肯定的符合现代离婚法取向的时代特性，同时，亦应指出其承袭80年婚姻法的离婚标准而继续存在的一定程度的缺失。

1、就离婚标准的规范形式分析，新婚姻法的判决离婚标准奉行抽象概括主义与具体列举主义的结合，形成了例示主义模式。

现实生活中婚姻关系的运行千姿百态，引起离婚纠纷的具体原因亦互不相同。但万变不离其宗，透过错综复杂的婚姻矛盾表像，们总可以把握出能囊括一切离婚原因的普遍性标准，使之适用于任何一个离婚案件。离婚立法通过去伪存真、去粗取精、由表及里等统摄归纳的科学磷选，能够最终确立一个裁判离婚标准的抽象概括模式。作为我国现行法定离婚标准的“夫妻感情确已破裂”即是概括主义的典型代表之一。这种概括主义的表述方法，在法律上对离婚原因或理由并不一一具体列举，而是从复杂各异的离婚现象中进行一般抽象，以最简明的法律语言将婚姻破裂无法挽回、夫妻关系无法继续维持作为唯一的离婚理由。从而，无论引起当事人离婚的具体表层原因是什么，只要其婚姻关系在客观上归于深层的破裂，即认为符合法定离婚标准，可获准离婚。所以，概括式的离婚标准在所有的诉讼离婚中是唯一的理由，也是普遍适用的理由。

以概括抽象形式规定离婚标准，是现代离婚立法发展的趋势之一，也是自由离婚主义的重要表现。它有效地克服了具体列举性规定的弊端，兼顾到现实中多样复杂的离婚原因和千姿百态的婚姻状况，其灵活性、抽象性和外延的不确定性等功能特点使之在最大范围和程度上对导致离婚的一切具体原因囊括无遗，疏而不漏。但是，概括表述方式对离婚理由规定得过于抽象、笼统和一般化，法律标准成为一种模糊、伸缩的弹性原则，使法律所应有的安全、确定、可操作性等诸价值难于体现。同时，由于具体标准不明确，规范的导向性差，必然会遭致很多人动辄诉请离婚，基于不同的理解反复争执、辩驳，无理缠讼，发生同一婚姻事实状况而有多种不同的结论。更为重要的是，法律上的弹性规定给予了法院或审判人员进行扩大或限缩解释的极大的心证自由的机会与条件。即具体案件的离婚界限只能由审判员根据对法律和案件事实的个人理解去界定，而由于个人素质、价值倾向所不同而发生理解上的差异，则可能导致对同类案件处理偏宽偏严游移不定的失范问题，引起该离的未能离、不该离的却离了等操作上的冲突，损害法律的一致性及应有的尊严与权威，降低法律的运行效果和人们对法律的信赖。此乃概括式离婚标准的内在不足与缺憾。

为了弥补“感情确已破裂”这一概括离婚标准的上述缺陷并维持其优点，新婚姻法第32条第2款在全面充分地肯定80年婚姻法第25条关于裁判离婚标准的规定的基础上，又通过第三款首先列举具有常见性、多发性四类具体离婚原因或理由，作为认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的实例情形，然后又特列一项“其他导致夫妻感情破裂的情形”，设立一个模糊、抽象的外延不确定的尺度，使法定离婚理由的概括性规定与列举性规定兼收并蓄，结合运用。并在第四款单列“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚”，作为感情破裂标准之例外。这样一方面明确具体地列举可以把握的某些离婚理由，作为通常情况下认定和掌握的标准，使某些诉讼离婚对号入座，有据可行：另一方面，在具体列举的基础上，又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，使不能对号入座的离婚理由亦能找到一个合理的归属，从而弥补具体列举不可能穷尽包藏一切的不足。

基此，新婚姻法改变了80年婚姻法单纯的抽象概括主义的判决离婚标准模式，确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的判决离婚标准模式。其中，列举规定成了概括规定的例示说明或典型表现，而概括规定又是对列举性规定的补充和扩展。两者共生共存，相得益彰，使法律范式细密而不呆板，宽泛而有法度，原则性与实际性有机统一，显示出法律规范的科学合理的技术性和可操作性。这是我国离婚标准立法的一大发展和进步。

2、就离婚标准的实质内容分析，我国新婚姻法彻底摒弃了有责主义的过错原则，奉行完全的破裂原则，并将干扰原则包容在破裂原则之中。

无论是新婚姻法的抽象概括的规定，还是具体列举的各种情形，都始终坚持判决离婚的唯一一个法律标准，即破裂原则。这一原则作为80年婚姻法的传承，经过20余年的实践滋润和理论提炼，凸现出四方面的特性和要求：

其一，该破裂原则的规范性内涵是夫妻感情确已破裂，即作为婚姻关系缔结和存续之基础的夫妻情爱完全归于消失，夫妻关系在主观上和客观上均难于维持。关于这一内涵的具体含义在法律上并未指明，仅从学理上推论，至少包括三层：一是在程度上，应该是夫妻感情彻底破裂、全面破裂，而不是某些方面的裂痕；二是在时间上，应该是夫妻感情已经破裂，而不是可能破裂、将要破裂或刚刚开始破裂；三是在现实表现上，只能是真正破裂，而不是虚假的破裂表象或当事人主观上认为破裂，亦不是暂时的冲突或者还有和好的可能。概言之，就是夫妻情感上的矛盾已是由来已久积怨很深且无可挽回。

其二，该破裂原则是一种彻底的无因破裂。即不论导致夫妻感情破裂的具体原因，不论当事人是否有过错责任，只要当事人根据自己的把握，认为夫妻感情确已破裂就可提出离婚请求，法院经过审理、调解，确证夫妻感情破裂事实存在，即可判决离婚。当然，这种无因破裂并不排除当事人承担通过具体的原因事实，证明感情破裂而依法准予离婚的举证责任，亦不排除法院进行深入细致的调查，全面把握当事人的婚姻状况，弄清感情是否破裂的真实背景及具体原因，以便作出是否准予离婚的正确裁判。

其三，该破裂原则作为唯一离婚理由具有独立的、普遍的法律效力。首先，在法律上，夫妻感情确已破裂是法律所确认的唯一的、独立的离婚理由，除法定特别限制条款外，不受任何前置性条件或相关因素的排斥和制约。其次，在司法审判实践中，离婚诉讼的中心总是在于确认感情是否破裂，一切离婚判决都以夫妻感情是否破裂作为法律上和事实上的双重根据，第32条第三款中所列举的四种具体情形不但没有排斥和限制感情破裂原则，反而是对感情破裂原则在操作适用中更具体、更明确的举例说明，是对破裂原则的进一步强化和展示。因此，破裂原则的适用是所有离婚诉讼活动的出发点和最后归属。再次，在法律推定和人们假想的事实结果上，任何一个离婚案件，每一个破裂死亡的婚姻，无论基于哪种原因，也不论当事人是否有过错，最终都要归结到夫妻感情系统中，通过夫妻之间的感情状况反映出来，所以感情是否破裂是每个婚姻关系的过去、现在及发展前景的最集中、最有力的概括，也是最好、最普遍的离婚理由。

其四，该破裂原则是积极破裂原则，即当事人双方都有离婚请求权的破裂原则。虽然在1950年第一部婚姻法颁布施行之后，长期以来一直持续着理论上、实务上的关于离婚标准的“正当理由论”与“感情破裂论”的争论，且在实践中人们也总有“正当理由论”的道德倾向，但1980年的婚姻法并没有在立法上发生“理由论”的倾斜或折衷，而是明确肯定了“感情论”的积极破裂原则。新婚姻法虽然在具体列举的四种情形中，至少有三种属于夫妻一方存在明显的过错，但立法意旨并没有走向有责主义的过错离婚，也没有丝毫的限制过错一方离婚请求权的迹象，而实际上仍是坚持积极破裂原则，赋予夫妻双方平等的离婚自由权。据此，在离婚诉讼中，无论当事人所持的具体离婚理由是否正当，也不论当事人对造成婚姻死亡是否应承担过错责任，双方均依法享有平等的离婚请求权；法院也只能根据夫妻感情状况作出是否准予离婚的判决，不能过多地进行具体理由和过错责任的道德价值评判。即使当事人一方有重婚或与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员、有赌博、吸毒恶习屡教不改等行为，从而对造成离婚纠纷有过错责任，其离婚理由明显是自己不法或不道德行为所致，法院亦得保护其离婚自由权；如夫妻感情确已破裂，亦得准予离婚。当然，这种积极破裂原则，并不排除，相反更严格要求法院在离婚诉讼中，积极查明原因，分清是非过错责任，借助司法审判力量和权威对有过错责任的当事人给予必要的法制干预和道德谴责，但不能因此影响离婚裁决的公正性和合法性。换言之，新婚姻法的破裂原则在离婚功能上，是奉行补救主义，而不带有任何惩罚主义色彩。即离婚是对死亡婚姻的矫正和补救，不能将准或不准离婚作为对过错责任人的制裁措施。无论有过错责任的当事人一方是否要求离婚，只要认定感情确实已经破裂，没有挽回的可能即应根据任何一方当事人的请求予以解除，从而达到对婚姻、对当事人、对社会的补救目的和功能。但是，要真正实现离婚这一功能，则必须在法律上配置相应的责任机制，使配偶身份关系落实到民事权利义务关系中。在离婚时，如一方当事人因过错违反配偶身份义务，侵犯了配偶身份权，则应依法承担一定的民事责任，从而使离婚与过错责任承担既严格分离，又同时并举。

上述四个方面从积极肯定的角度反映出我国新婚姻法的时代性和进步性，并开创性的迎合了现代离婚立法的共同趋向。但是，这一判决离婚标准在具体定位的立法构建上，仍显露出不十分完满的缺憾。详言之，以夫妻感情确已破裂作为裁判离婚的概括性标准，至少有五个方面失之妥当。

第一、夫妻感情属于人的心理、情感精神活动范畴，是多种情感、心理要素交织在一起的多元复合结构，根本不属于法律能够直接规范和调整的领域；法律对其只能加以无形的诱导和激励，而不能给予强制性确认和施控，只有作为社会关系和法律关系的实体性婚姻关系才是法律规范应该调整的对象。所以，裁判离婚的标准不应是定位于夫妻感情，而应归位于婚姻关系或夫妻关系。

第二、夫妻感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层的隐秘性，在现实生活中虽时有外像但难概全貌，即使是当事人本身亦往往只能意会不能言传或不可捉摸。如作为裁判离婚的认定标准，不仅使当事人自己陷入“只缘身在此山中”的困境，亦使法院难于作出“旁观者清”的准确性判断。而且，由于个体的素质差异和情感体验与要求的不同，同一表征事实在归入感情认定时必然发生分岐，增加了离婚诉讼结果的随意性和盲目性。

第三、夫妻感情不是夫妻关系的全部，即不能囊括所有导致夫妻离异的因素；作为离婚理由不应以偏概全、一挂多漏。在严格意义上，婚姻是作为男女两性精神生活、性生活、物质生活及其他社会关系的共同体而存在的；夫妻之间的感情作为夫妻精神生活的内容之一，虽然能在一定层面和程度上反映夫妻关系面貌，但并不等于也不能完全代替构成婚姻实体的所有方面乃至夫妻关系整体。如以婚姻关系破裂代替感情破裂则具有更科学、更全面的包容性，也最能真实地直面出整体性效果。

第四、以“感情确已破裂”作为法定离婚标准，则必须以夫妻婚后有感情为前提，以感情破裂才导致离婚为后果。但现实生活中，一方面未建立夫妻感情而婚姻得以缔结和存续的并不少见，另一方面司法实践中经常发生的某些离婚，如性格不相容、一方失踪、犯罪判刑、患精神病或生理障碍等而引起的离婚，完全是属于婚姻关系或夫妻关系的常态功能和目的难于实现，是一种婚姻破裂，而并非所谓感情破裂。因此，以“感情确以破裂”作为离婚标准既有悖逻辑上的基本原理，也有违生活常情；感情的破裂并不绝对地意味着婚姻就完全归于解体，婚姻关系破裂和离婚并不全都是感情破裂的结果，只有婚姻关系破裂与离婚之间才具有逻辑上的吻合性和因果关系上的必然性。

第五、以感情破裂作为离婚标准势必引导出婚姻价值上的极端个人主义取向。夫妻作为配偶身份关系，承载着三个方位的利益价值××夫妻个人、婚姻共同体和社会。法律确认和调整的夫妻关系正是交织在这三个价值利益中，以求整合和同构。从夫妻感情因素中，并不能引申出共同体的利益和社会的利益，也不能标表出法律上和道德上的权利义务关系，但在婚姻中却应明确包容着婚姻当事人对子女、家庭和社会的责任与义务及道德伦理要求，而这些一直以来都是维系婚姻的重要凝聚力和基本的制约因素。现代离婚法虽然强调保护当事人的婚姻自由权，有一定的个人价值本位倾向，但并不以牺牲社会和家庭利益为代价，而是仍应保持价值取向的一定的社会化色彩，要求每个婚姻当事人能很好地承担责任，履行义务。因此，作为法定离婚标准不应片面渲染个人化的所谓夫妻感情，而应归位于融权利、义务、责任或个人、家庭、社会于一体的婚姻关系。

总之，感情不等于婚姻，感情破裂不代表婚姻破裂，把感情破裂作为唯一的裁判离婚标准，其科学性、合理性、法律上的正义性、事实上的可操作性及社会公德价值都不尽人意。中国未来婚姻家庭法的理想选择仍应该是坚持破裂原则，并用婚姻关系破裂代替现行的感情破裂。

（五）离婚中的过错损害赔偿在现代社会，离婚纠纷千差万别，引起婚姻破裂的原因多种多样，但概括起来，不外乎三种类型：一是当事人意志之外的客观原因而引发婚姻破裂，导致离婚；二是当事人双方的混合过错行为而使婚姻走向死亡；三是当事人一方违背婚姻义务，侵犯配偶身份权的单方过错行为而导致婚姻破裂，引起离婚。现代离婚法已逐步剥离限制离婚主义的过错原则，奉行自由离婚主义的破裂原则，使离婚不再是对过错行为的处罚，当事人双方不论哪一方是否有过错，均享有同等的离婚的权利。然而，伴随离婚法的这一时代进步，又滋生出一个新的矛盾，即既然离婚与过错分离，那么如何使过错方承担其违背婚姻义务、侵害配偶身份权的责任后果，同时使无过错方获得损害赔偿和权利救济？由此提出了在离婚法中是否应该引进侵权损害赔偿制度的现实问题。我国新婚姻法在继续坚持完全彻底的破裂主义离婚原则的同时，补进和确认了离婚中的侵权损害赔偿制度，其立法理由如下：

第一，确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是婚姻义务的内在要求。众所周知，是否缔结婚姻，是公民的自由权利，但婚姻一旦缔结，则无不要求当事人负载厚重的道德和法律义务与责任。这些义务和责任乃人伦秩序和道德、法律在婚姻共同体中的预先配置，当事人按自己的自由意愿选择进入婚姻殿堂，则意味着别无选择地对婚姻共同体所负载的责任、义务的认诺和承受，并在婚姻状态存续中，认真履行其义务，落实其责任。这些义务既有积极作为的内容，如相互扶肋，抚养子女、赡养老人，供给家庭共同生活，彼此尊重人格平等、独立和尊严等，也有消极不作为的内容，如禁止重婚、排斥婚外性关系或男女性爱感情的外移，不得无故长期脱离家庭等。当夫妻一方违背这些义务，逃避其婚姻责任时，一方面通过当事人自觉的调适、改过而矫正，婚姻状态得以继续维持和发展，法律无须干预；另一方面则是从根本上破坏了婚姻的稳定结构，使婚姻走向无可挽回的破裂，法律在确认其离婚的同时，则应附设相应的违背义务的法律后果，由过错行为人承担，从而既维护婚姻义务的社会性、严肃性和权威性，又实现对非过错方的必要补偿和救济，体现婚姻义务动态运行中法律规制的正义和公平。

第二，确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是配偶身份权之民法属性的直接反映。配偶身份权植根于婚姻的自然性能和社会功能，经由人伦程序的道德化提炼，最终外化到法律层面，是配偶之间基于婚姻这一本质性社会结合关系而必然存在的权利义务的互动整合，带有人格互融、精神内化和权利义务同构一体的特定属性。古代社会的身份权以支配服从为实质，现代社会的配偶身份权则是在确认人格自由、人格独立、人格平等和人格尊严的大前提下，按婚姻共同体的内在要求对配偶双方配置平等的人格权要素的让渡、延伸和限制，同居、贞操、生育、扶助、扶养等权利义务由此而生。任何人进入到婚姻共同体中，都必须遵守这种互动的权利义务，按配偶身份权规则约束自我，既维护自己的权利，同时也尊重他方的权利。与配偶身份权相配套，法律必须有不正当行使权利的认定和侵犯身份权的后果归属及补救性规范。由于配偶身份权属于公民私生活范畴，只能用民法调整方法和民事责任手段来反映，将权利的救济和责任的追究赋予当事人。我国民法通则从总体上确认了配偶身份权的存在，却没有配置侵权民事责任，所以，婚姻家庭法作为专门调整婚姻家庭关系的法律，不得不在相应的制度设计中引进侵权损害赔偿的内容。

第三，建立离婚中侵权损害赔偿制度是完善婚姻家庭法，加强社会主义法制的必要内容。保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本原则。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的基? Ｎ夜?芊ǖ?49条明文规定：“婚姻家庭、母亲和儿童受国家的保护。”根据我国宪法精神，我国刑法通过惩罚破坏婚姻家庭的犯罪行为，如对暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃、重婚等犯罪行为处以刑罚，保护婚姻家庭关系；我国民法通则第104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”；新婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”“保护妇女、儿童和老人的合法要益”。第3条规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”可见，我国宪法、刑法、民法通则和婚姻法不仅对于夫妻、父母子女等家庭成员在婚姻家庭中的权利给予法律保护，而且将婚姻、家庭本身作为社会实体或秩序状态加以确认和保护。如果夫妻一方不履行夫妻义务，与人通奸、姘居、重婚，或使用家庭暴力虐待配偶、或遗弃配偶等，既侵害对方配偶的合法权益，又破坏了婚姻家庭的秩序状态，致使婚姻关系破裂而离婚，离婚时过错配偶对其造成的无过错配偶的损害（包括财产损害和非财产损害），理应承担赔偿责任。1996年12月，任建新同志在全国高级法院院长会议上特别指出：对破坏他人婚姻家庭，……侵害他人民事权利的违法行为，要依法责令其承担民事责任，其中构成犯罪的，还要依法追究刑事责任，以形成扶正祛邪、扬美惩恶的良好社会风气。缺乏离婚中的侵权损害赔偿责任，必然使上述保护性法律原则和规范蜕变为空洞的口号，运行起来软弱无力，难有法治社会实效，这正是我们所面对的现实。因此，借修改婚姻法之机，加强社会主义婚姻家庭领域里的法治化建设，真正释放上述法律原则的社会化效果，就必须在制度设计中引入离婚侵权损害赔偿责任机制。

第四、确立离婚中侵权损害赔偿制度，是厘清离婚中不同法律关系，完整、公平地确认和配置离婚中当事人权利义务的应然选择。以离婚为中心的诉讼活动和判决结果并非只有一个诉讼标的，而是多个诉讼标的的集合。针对不同的标的，存在不同的实体性法律关系，当事人也因此享有不同的权利。概括起来，可列出五个方面：一是针对是否解除婚姻关系的离婚自由权；二是针对子女抚养问题的监护权；三是针对财产分割的共同财产权；四是针对生活困苦的困难帮助请求权；五是构成过错侵权的损害赔偿请求权。这五个方面分属不同的权利类型，各有自身的权利依据、法律规则和运作机理，也各有其不同的权利功能和义务配置，不能也不应相互替代或搅和，更不能顾此失彼。否则，要么发生实体和程序的双重违法，要么导致程序合法掩盖实体的不公正，或者出现实体的公正性掩盖程序的不合法。由于我国八○婚姻法上没有专门设立离婚中的损害赔偿责任制度，使离婚诉讼标的和当事人的权利缺少一个应有的环节，而立法上和司法实践中又无法回避破裂主义离婚中客观存在的过错情形，并在潜在意旨上力图追求对过错行为的处罚和无过错者的保护，于是不得不在子女抚养监护的认定、共同财产的分割和困难帮助的解决等诉讼标的层面，确立所谓的“照顾无过错一方”、“保护无过错一方”、“有利于无过错一方”等适用性原则，甚至在有些实践操作上直接公然违背破裂主义离婚标准的要求，以是否准予离婚来表现对过错行为的惩罚或对无过错方的保护与救济。由此看出，这种离婚法并没有完全排除或忽视离婚中的过错责任，而是发生了法律关系和权利保护的错位或混淆，即在子女监护、共同财产、困难帮助等权利义务关系中混入了“过错责任”，通过牺牲过错行为人的其他权利或利益来达到惩罚过错、保护和救济无过错者的目的。毫无疑问，这种运作方式既是立法技术上的败笔，也是法理上的误区，其实践效果不仅达不到惩罚与保护的“双嬴”，而且必然是过错方和无过错方均遭到权利的侵害，对无过错一方产生的不利更甚。基此，只有准确把握离婚诉讼的客观规律，确立离婚中侵权损害赔偿制度，才能明晰离婚中的不同法律关系，完整、公平地保护当事人各方的合法权益。

第五、将离婚中侵权损害赔偿作为自由离婚主义取向下的一种救济手段，在离婚法中加以直接规定，已有诸多立法先例。如《法国民法典》第266条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。他方仅得在离婚诉讼之际请求损害赔偿。”《日本民法典》第151条规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”《瑞士民法典》第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”《墨西哥民法典》第288条规定：“如果因离婚导致无过错一方的利益遭受损害或侵害时，有过错的一方，所谓违法行为的行为人，应负赔偿责任。”我国台湾地区“民法典亲属编”第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。”

正是基于上述理由，新婚姻法第46条明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”

注释

[1] 在2000年，专家试拟稿起草组结合全国人大法工委拟定的《中华人民共和国婚姻法（修正草案）》和《中华人民共和国婚姻家庭法（专家建议稿）》，拟出了《专家建议稿》第2稿，末对外公布。

[2] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第183页。

[3] 参见曹诗权：《中英反家庭暴力国际研讨会综述》，《法商研究》2000年第3期。

[4]参见曹诗权：《中英反家庭暴力国际研讨会综述》，《法商研究》2000年第3期。