《劳动合同法》对职业稳定的保护- 王巡生律师

——兼析《劳动合同法实施条例（草案）》的相关条款
　　关键词: 职业稳定 《劳动合同法》 《劳动合同法实施条例（草案）》
　　内容提要: 劳动权的一项重要内容就是保障职业的稳定性，各国国内法对此作了严密的保护。国外保障职业稳定的具体法律制度包括劳动合同期限制度、解除制度以及劳动合同效力、中止和转让制度等。比较而言，我国目前劳动法对职业稳定的保护处于较低的水平。正在征求意见的《劳动合同法实施条例（草案）》中有关试用期、劳动合同解除条件和终止条件、劳动合同的中止、转让的规定尚需作必要的调整和修改。
　　劳动者享有保持就业稳定的权利中包涵了追求长期就业和劳动合同长期化、免受不公正辞退等内容。它主要以社会安全为依据和归属，要求国家保障就业稳定，体现劳动关系的稳定性。[1]职业稳定权利的演化和发展主要体现在各国国内法、劳动法律制度或者其它关于产业关系的调整规则中，甚至有些国家将这项权利提升至宪法的层面。[2]从各国立法来看，职业稳定性的保障手段是包括劳动合同期限制度、解雇制度、劳动合同效力制度、劳动合同中止制度、转让制度和终止制度的一个完整的制度体系，在广义上甚至还包括试用期制度、劳动合同的形式和集体合同制度等。在效率与公平的平衡考量中，各国都致力于建立适合本国国情的职业稳定保障法律体系，并形成了各具特色的保护模式。目前我国对劳动者职业稳定性的保障的关注仅体现在劳动合同具体制度的设计中，宪法和劳动法中并无明确规定，可见对此的关注度是明显不够的，如在《劳动合同法》生效实施前短期劳动合同泛滥，《劳动合同法》出台前后对无固定期限劳动合同的质疑都反映出对职业稳定保护的低水平。为此，本文期望通过对保护职业稳定的相关法律保障制度的分析，来为完善我国相关立法提供有价值的参考依据。
　　一、劳动合同期限：劳动关系不稳定问题的症结
　　劳动合同期限制度的社会化演变表现在世界各国渐行抑定期合同而扬不定期合同。定期劳动合同反映的是传统民法“法律行为原则上皆得附期限”的理念；不定期劳动合同反映的是保护劳动者职业稳定的社会法理念，非有正当理由不得解除。然自1994年《劳动法》颁布以来，我国劳动合同制度的设计既不能弘扬民法的契约精神，又不能彰显社会法的社会利益本位。
　　首先，无差别的岗位要求和解除条件使得对劳动合同有、无期限的划分失去了意义。按照国外劳动法的一般规定，对于有固定期限劳动合同，双方都有义务按合同约定期限履行合同，除非法定事由，任何一方均不得在合同到期之前擅自解除，否则要承担违约责任。例如，法国《劳动法典》第L—122—3—8条规定，只有在双方协议，一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的定期合同；英国普通法规定如果合同中约定了终止期限或明确约定了合同解除情形，雇主在约定的终止期限之前或没有出现合同中约定的解除情形而解雇雇员的，雇主的行为即为非法解雇；[3]日本《劳动基准法》规定定期劳动合同到期后自动解除，如有“不可避免”的原因，定期劳动合同期满前才可以提前解除。[4]而我国劳动合同法规定的固定期限劳动合同，劳动者可以无条件单方解除，用人单位可以即时解除和预告解除，这是以法律的形式告诉劳资双方约定期限的契约可以合法地不遵守，是对“契约精神”的背叛。一样的解除条件和适用岗位，无差别的经济补偿也使得我国的劳动合同有、无期限的划分无甚意义，且大悖于法理。
　　其次，无固定期限劳动合同的有条件适用使其必然稀有化、遭拒化。从《劳动法》到《劳动合同法》，我国无固定期限劳动合同具有明显的奖励性和惩罚性，即劳动者只有在奉献一定年限之后或用人单位违法时才有幸获得无固定期限劳动合同。而从世界范围来考察，以不定期限劳动合同为原则，以定期劳动合同为补充是大多数现代国家劳动立法的通例，并不因国家之间的经济水平、政治体制或文化传统差异而受到影响。例如，发达国家瑞典《就业保护法》的立法目的即在于加强就业保护，雇员通常可以获得永久的雇佣，并规定雇主有劳动稳定性义务；[5]最不发达国家坦桑尼亚《桑给巴尔1990年（私有企业）雇佣条例》第5条规定，每个雇员，无论是按时的或按日计酬的，在某个岗位上连续工作6个月以后，应转为长期的书面合同工；[6]另一最不发达国家几内亚共和国《劳动法》专设第2节“定期劳动合同特殊条款”，规定雇主和雇员有权随时签订定期合同，但该合同期限不得超过2年，超过此期限的合同则为“长期合同”。如定期合同期满未续约，而劳动关系仍存在于雇主和雇员之间，雇员可以要求享受长期合同条款所规定的优惠条件。[7]又如前社会主义国家南斯拉夫1976年《劳动法》规定，应当建立事先没有确定期限的劳动关系，在某些情况或法律规定的情况下，可以例外地建立一种事先确定期限的劳动关系；保加利亚1986年《新劳动法典》规定，订立的劳动合同如无其他明确的约定，则被认为是不定期合同，并规定定期合同的最高期限和适用范围。[8]再看同属“儒学文化圈”的几个国家和地区：日本劳动关系的一个基本特征是终身雇佣制，即在同一家企业内反复升职、加薪，达到法定退休年龄时一次性取得退休金退休；韩国2003年《劳动标准法》第2章第23条规定，定期劳动合同的期限不能超过1年；越南1994年《劳动法典》规定，雇佣合同应用下列形式之一加以订立：一是不定期合同，二是1年到3年的定期合同，三是季节性工作或1年以下特定任务的合同；我国台湾地区“劳动基准法”规定，有继续性工作应为不定期契约，临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约。[9][page]
　　最后，定期劳动合同最高期限的限制和向无固定期限劳动合同转化的机制都与《劳动合同法》稳定劳动关系的立法宗旨不相符。根据我国《劳动合同法》第14条规定，定期劳动合同总和期限最高达10年，而就笔者所知，国外定期劳动合同期限最长的国家如德国、俄罗斯等只有不超过5年；第14条还同时规定了定期劳动合同向不定期劳动合同转换的条件，其中，只要劳动者提出或同意，在连续订立两次固定期限劳动合同之后，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。这种强制性规定可能加剧用人单位对无固定期限劳动合同的抗拒心理，导致用人单位选择跟劳动者签订一次较长期限的劳动合同后再不续签。较之《劳动合同法》实施以前一年一签可多次续签的短期合同现象，这样的制度安排可能会使可替代性强的劳动者职业更不稳定，进而影响到“连续工作10年”这一转化为无固定期限劳动合同条件的成就。而国外的立法通常是对定期劳动合同的续订，双方都可自由地进行意思表示，如俄罗斯《联邦劳动法典》第30条规定，如果劳动合同期满劳动关系实际上仍旧延续且没有一方提出终止合同，则认为合同的效力已延续为不定期的。
　　二、劳动合同解除：对解雇的保护水平虚高而实低
　　在劳动合同解除问题上，理论中有“解雇自由”与“解雇保护”两种理念的争论。但是，在各国立法中，立法者无一例外地认同雇主解雇的权利应当受到国家法律的制约，只是制约的程度不同而已。欧洲国家的解雇保护水平相对较高，如在英国的雇佣法中“工作连续性”是一个非常重要的概念，除非有相反的规定，推定工作具有连续性，并且不因工作调动、提升、重新雇佣或复职、罢工、出国、假日、疾病、受伤、怀孕、监禁等而中断。[10]雇员为同一雇主连续工作满2年后享有不被非公正解雇的权利。即使在美国[11]、丹麦和我国香港这样一些强调“雇佣自由”的国家和地区，雇主也没有随心所欲解雇的权利。更重要的是，即使在这些国家和地区立法对雇主解雇权的限制相对薄弱，但起码偏好职业稳定的劳工还有另一有力的保护伞可以选择——工会和集体协议，如美国的集体合同具有连续无固定期限的特点，保证了集体合同覆盖下的劳动者的职业稳定性。与国外无例外的解雇保护制度相比，我国的解雇保护制度呈现出以下特点。
　　1．解雇理由虚严而实松。我国的《劳动法》和《劳动合同法》规定了可以即时解除的情形和可以预告解除的情形，同时又设定了禁止雇主行使解雇权的情形。这种立法模式既不同于英、法、德、日等国对解雇原因仅作概括性和原则性的规定，也不同于以美国为代表的国家仅以反向立法的形式规定禁止解雇的情形。[12]据此，学界普遍认为我国的解雇保护水平过高，处于国际领先水平，但笔者认为我国的解雇保护水平呈现出虚高而实低的特点，理由如下：
　　首先，就禁止性条件而言，《劳动合同法》第42条规定的6种情形除了“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的”这一项有所差别外，其他发达国家和地区也有类似的禁止条件，甚至禁止的范围更加宽泛，如相比我国《劳动合同法》第42条规定“在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的”不得解雇，美国1967年通过，后经过修改而扩大的《就业年龄歧视法》规定禁止从40岁到70岁以上的广大雇员因年龄问题而招致解雇；[13]德国劳动法规定，下列人员不得解雇：怀孕期间及生育不满4个月的女职员、申请及处于子女抚育假的职员、试用期结束后的实习人员、严重残疾雇员、职工委员会或青年职工、实习人员代表机构的成员、服兵役雇员。而且很多劳资协议还规定，超过一定年龄（多为55岁）、在现企业工作超过一定年限（10或15年以上）的雇员，不得解雇。[14]
　　其次，就许可性条件中的即时解除理由而言，尽管发达国家只是进行概括性、原则性规定，或仅仅提出解雇要有正当理由，但是无论是英美法系还是大陆法系国家，都在司法实践中对解雇的理由进行了具体的解释或示例性的列举。如尽管法国劳动法典对解雇所要求的“实际的严肃的理由”未作定义，但最高法院社会庭的判例则认为，“实际的严肃的理由”既不同于“轻微过错”，也不同于“严重过错”、“重大过错”。“严重过错”会导致劳动合同的即时解除，而“轻微过错”不构成合法解雇所要求的“严肃的理由”。对于“严肃的理由”，判例要求该理由首先必须是雇员所犯的错误“达到一定严重程度以至于劳动关系存续下去可能给企业带来持久损害的理由”，并且，任何劳动合同、集体合同或协议，乃至企业内部规章都不得事先规定何种过错构成“严重过错”而授权雇主解雇雇员，即使有这样的规定，也不得约束法官对过错的认定和判断。[15]一般而言，各国都有即时解雇（非正常解雇）和预告解雇（正常解雇）之分。应该说，对于即时解雇的原因，我国和其他国家基本一致，都规定必须要求雇员有严重的过错，而且笔者认为，我国列举式的理由并不比他国原则性的理由更狭隘。我国规定的即时解除的理由类似于法国的“严重过错”，但是什么是“严重违反用人单位的规章制度”，什么是“重大损害”和“严重影响”却没有一个严格的标准或司法认定，这使得用人单位在其内部的规章制度中有相当大的决定权。也就是说，“严重违反用人单位的规章制度”这一项具有宽泛的含义。英国在司法实践中作出的示例，如对雇主进行直接人身威胁、不诚实、傲慢行为、偷盗雇主财产等“原因”都可以纳入企业内部规章制度之中。日本法院在判例中对1947年《劳动基准法》中规定的“归因于雇员的原因”所作的解释是：如对个人经历的虚假陈述、无合理原因旷工、拒绝服从雇主指令、挪用侵占和/或盗窃、犯罪或不当行为、工作中故意偷懒或故意迟到、对其他雇员有暴力行为或进行威胁、与雇主同业竞争或未经允许披露公司秘密、擅用职权牟取个人利益、轻微过错频繁并经多次处罚。这些也都可在企业规章制度中予以先定。总之，我国“严重违反用人单位的规章制度”这一解雇理由在缺乏立法界定、司法认定和企业民主的情况下，就像一个大箩筐，只要不触犯法律的强制性规定，什么都可以往里装。[page]
　　最后，对于可预告解除的理由，我国《劳动合同法》在第40条中仅规定了3点，即以身体原因、不能胜任工作和客观情况变化致使劳动合同无法履行为内容，但这并不意味着我国用人单位可预告解除的权利受到了比一般国家更严格的控制。法国可预告解除的条件上述理由同样成立，比如雇员因长期生病明显影响企业生产的可以解雇，但是某些在法国可预告解除的理由可能会构成我国即时解除的理由，比如不服从企业基于经营需要的调动。[16]即使是雇员的过错在他国可构成预告解除的理由，但是由于其严格的司法认定，在他国某雇员的某项过错可能不构成解雇理由，而在我国则可能因为用人单位内部规章制度的认定而被即时解雇。如在日本，什么可以构成解雇的正当理由，司法中往往要求甚严。一般讲，只因某雇员工作效率低、懒散或情节轻微的错误，是不允许解雇的。[17]另外，非过错解雇的程序也非常严格，如雇主解雇受伤、患病或服役的雇员，必须事先取得劳动标准办公室的批准，未经批准而解雇的，解雇无效。德国预告解雇必须符合社会公正原则，并充分考虑到被解雇员工的具体情况，如某员工是家庭中唯一的收入来源或子女多、负担重，解雇就违背了该原则。[18]而且，雇主根据雇员违约行为做出解雇之前，一般情况下应给雇员改正的机会，通常是雇主在雇员错误发生后给予正式警告，后者再次犯错，才构成解雇的正当理由。如果雇主长期容忍了雇员的某种违约行为，比如上班经常迟到，就不能突然以迟到为由解雇雇员。[19]即使在崇尚解雇自由的美国，法不禁止即可自由解雇，但是根据美国联邦和州的规定，随意解雇的例外情形却很多，如集体合同约定的例外、默示合约的例外、信赖雇用的例外和公共政策的例外。[20]许多集体谈判协议规定了递进式的惩戒措施，并将解雇作为最后一项措施，雇员反复或严重违反雇主的规章制度的，可以对其进行解雇。[21]所谓雇主和雇员之间的默示合约，是指因为雇用环境的各种因素（包括雇主的言行）而导致雇员有理由相信他不应当被随意解雇。在认定是否存在默示合约时，法庭通常会考虑雇员是否已经为雇主工作多年、期间雇员是否获得过良好的工作评价和表扬、雇员是否被升级、获得加薪和花红、雇主是否表示过该雇员会继续获得聘用等，这些考虑相当于对雇员工作能力的考量，雇主在上述情况下不能以劳动者不能胜任工作为由而解雇。公共政策的例外中包括了各种歧视性解雇和报复性解雇的禁止以及因雇员严重的健康问题或在工作中受伤或者提出工伤补偿申请而解雇的禁止等。[22]
　　2．推定解雇制度的缺失。《劳动合同法》实施以后，用人单位裁员手段更加隐蔽，如将一些工龄长、年龄大、工资高、“不听话”的员工在企业所谓“业务发展需要、调整岗位”等名义下，被重新安排到“不愿干、干不了”的岗位上，迫使员工“自愿”离开。这是对《劳动合同法》的合法规避，是推定解雇制度缺失的必然后果。推定解雇制度是指劳动成文法或者判例法确立的从雇员被迫或者被引诱辞职的行为推定雇主有解雇雇员的故意，因而让雇主承担复职或经济补偿责任的法定行为准则。[23]推定解雇行为具有普遍性、隐蔽性和复杂性，如英国《雇佣权利法》中推定解雇是指这样的情形：从表面上看雇佣合同终止是出于雇员主动辞职或雇员与雇主双方的合意，但雇员辞职或解除合意是由于雇主方面的不当行为所致，法律将这种劳动关系的终止也视为解雇，从而使职工获得被解雇者应有的权利或利益。这是对劳动者更为深切的保护。
　　3．没有规定劳动者寻找新工作的时间。很多国外的劳动立法中规定了在单方预告解除劳动合同的期间给予劳动者寻找新工作的时间。在劳动者或用人单位提出要解除无固定期限的劳动合同时，在预告期内，必须给劳动者留有必要的时间以寻找新工作，例如，土耳其《劳工法》第19条规定，在通知的期间内雇主应当给予受雇人在工作时刻脱产寻找新雇佣职位的必要时间而不扣减其任何工资。为此，给予的时间应不少于每天2小时，而且如经受雇人提出要求，还可以合并一起一次使用。[24][page]
　　4．解雇条件未对不同规模的企业和不同工作年限的雇员作区别对待。很多国家的劳动立法对中小企业都有这样或那样的免除条款，解雇保护方面的主要表现为：（1）不同规模的企业解雇和裁员的条件不同。印度联邦立法要求解雇员工需经政府批准，但此法对雇员100人（有时是300人）以下的大多数印度企业都实行免除；反就业歧视法是美国劳动法中对雇员进行严格保护的成文法，但反就业歧视法都对小企业实行优惠待遇，如1964年《民权法案》第七章仅适用于至少有15个雇员的雇主；[25]德国的《解雇保护法》也不适用于除职业培训人员外的常规雇员人数为10人或10人以下的小型公司和企业。[26]我国《劳动合同法》没有就用人单位单方解除劳动合同的实体权利限制对中小企业予以例外规定，但是，从程序上看，根据第41条规定，200人以下的企业只要裁员人数不超过10％，其他企业只要裁员不超过20人就有了绝对的裁员自由，用人单位既不需要向工会或者全体职工说明情况，也不需要向劳动行政部门报告。而在国外，解雇程序方面的制度设计十分严密，即使企业经营发生严重困难也往往不可能完全按照企业的意愿裁员，如法国《劳动法典》针对裁员的不同人数作出了不同的程序规定，其中少于10人的经济性裁员，雇主应征求企业委员会或员工代表的意见，涉及单个性裁员或10人以下的，企业要在裁员通知发出后8天内通知劳动行政部门，否则要受到罚款的处罚；[27]瑞典《就业保护法》强制规定，雇主在基于合理理由解雇或集体解雇雇员前，还必须履行“调换雇员工作的义务”，努力在企业内部为雇员调换工作或提供其它种类的工作，只有在穷尽其它解决问题的方式后才能考虑解雇；1970年《伊拉克共和国劳工法》规定，公营部门管理机构或私营部门雇主解雇或裁员要向终止雇佣管理局申请取得认可，雇佣5名或更多名工人的私营部门，不经劳工部长事先批准，不得关闭或结业。[28]我国《劳动合同法》第41条还规定“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整”可以裁员，这在全世界都是少有的。（2）有些国家对雇员的解雇保护有连续工作时间的要求。如德国《解雇保护法》规定，雇员在同一企业或同一联合企业连续工作6个月以上时，无正当理由解除与之的劳动关系无效；[29]英国《雇佣权利法》规定，雇员必须为同一雇主工作满2年后才可享有不被非公正解雇的权利。除非有相反的规定，推定工作具有连续性，并且不因工作调动、提升、重新雇佣或复职、罢工、出国、假日、疾病、受伤、怀孕、监禁等而中断。[30]考虑到我国最高6个月试用期的规定和短期劳动合同为主的格局，此方面可大致抵消矣。
　　综上所述可见，我国用人单位的解雇权并没有受到比国际一般水平更为严格的制约。特别需要说明的是，考虑到普遍适用的定期劳动合同既可无条件终止也可有条件解除，我国的解雇保护水平更不能自认为比得过别国。即使是“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的”不得解雇，但合同一般也会在不长的时间内终止。
　　三、劳动合同的效力：自愿原则与国家干预的双重缺失
　　劳动合同的效力制度主要包括合同的无效、可撤销和可变更制度。我国劳动合同效力制度自愿原则的缺失体现在无效和可撤销法定情形的设置方面。
　　现代合同法“鼓励交易”的立法目标和原则与现代劳动法设计劳动合同效力制度的原理具有共通性。[31]鼓励民事活动当事人之间的交易尽可能顺利完成和鼓励劳动关系当事人之间的劳动力商品交易在较长时间内持续都可以达到双赢的目的。基于此，世界各国对全部无效劳动合同的认定均持谨慎态度，例如在德国、日本、巴林、利比亚等国劳动法上，内容违反法律强制性规定、劳动协约（即集体合同）、劳动条件及其他待遇所规定的标准部分（除对雇佣工人有利）的合同无效；沙特阿拉伯《劳工法》、新加坡《雇佣法》认为，合同中规定的服务条件对受雇人不利的或侵犯受雇人权利的部分无效，雇员放弃其所享有的权利所订立的合同无效；德国《民法典》、法国《劳动法典》规定，违背善良风俗或合同目的不合法、不道德的劳动合同无效；俄罗斯《联邦劳动法典》、日本《劳动基准法》、韩国《劳动标准法》规定，雇佣条件达不到规定标准或恶化劳动者状况的合同无效；巴林劳动法规定，未成年人未在保护人的许可下签订的雇佣合同或是在达到合法年龄时未对合同加以认可或者合同未继续得到其保护人或按情况得到法院的认可的合同无效。[32]在劳动合同无效制度中还引入了部分无效的概念，如在德国，劳动条件的约定，违反劳动法强制性规定的，应只限于该违法部分无效，其余部分仍有效。[33]由此可见，各国在认定劳动合同方面大多秉持有利于劳动者、有利于社会利益、不违反法律强制性规定的原则，此外皆付诸于当事人双方的自由意志。比如，德国《民法典》规定，因欺诈和胁迫而签订的劳动合同为可撤销合同，由当事人基于对自身利益的判断来决定合同的效力。而我国《劳动合同法》第26条将此类合同规定为无效合同，且没有确立可撤销合同制度，这是对民法和社会法精神的双重违背。从法学理论看，两大法系的立法在对待因欺诈、胁迫而订立的合同的效力问题上，存在着惊人的相似之处，即都将其视为可撤销合同，而非绝对的无效合同，在这一点上，两大法系的判例学说也基本上不存在重大分歧。事实上，无论是在崇尚个人主义和契约自由的自由资本主义时代，还是在强调契约公正的当代，无论是从合同法既往的演化过程还是从合同法今后的发展趋向来看，将因欺诈、胁迫而订立的合同作为可撤销合同而不是无效的合同对待，基本上已形成为一项成熟的规则和制度，[34]劳动合同更应如此。[page]
　　1999年《合同法》在合同无效原因上贯彻了鼓励交易和社会利益原则，而在合同无效确认机制上贯彻国家干预原则，体现了民法社会化的历史趋势。无效合同违反了法律的强制性规定和社会公共利益，由此决定了国家要对无效合同予以主动干预。这种干预主要体现在：在合同纠纷中，法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，便应主动地确认合同无效。对无效合同的国家干预还表现在，有关国家行政机关可以对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政责任。
　　民事合同无效确认机制上的国家干预原则决定了劳动合同无效确认机制的立法取向，或者说劳动合同的无效确认更应当贯彻国家干预原则，因为劳动力市场上呈现的是“弱劳强资”的格局。《劳动合同法》第26条第2款规定，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。从条文字面意义上理解，只能得出这样的结论：只有在对劳动合同的无效或者部分无效有争议时，才由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认；如果一方向对方主张合同无效，对方没有异议，则劳动合同归于无效；若双方当事人对劳动合同的效力无争议，则无效劳动合同继续履行。这与《劳动法》第18条第3款的规定（劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认）有明显的差别。根据《劳动法》，劳动争议仲裁委员会或者人民法院所要确认的无效劳动合同，可以是当事人主张的，也可以是在劳动争议处理过程中自行发现的，体现了国家干预原则。《劳动合同法》则排除了仲裁委员会和法院主动审查劳动合同效力的权力，也许这不是立法者的本意，仅仅是立法措辞的问题，但却不可避免地构成了无效劳动合同国家干预机制的缺失。
　　四、对《劳动合同法实施条例（草案）》中相关条款的整改建议
　　综合上述分析，并结合《劳动合同法实施条例（草案）》（以下简称草案）中相关制度的规定，笔者对草案的第9条、第24条、第27条、第28、29条提出以下的调整和修改建议。
　　1．草案第27条关于试用期的规定
　　草案第27条第1款对《劳动合同法》关于试用期的规定作出了一定程度的突破。在试用期内，用人单位不必为医疗期满或不胜任工作的劳动者调整工作岗位或培训即可解除劳动合同。这条规定明确了不胜任工作即构成不符合录用条件，但这可能导致新的问题的产生，即根据劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知的规定，医疗期至少是3个月，而如果劳动合同双方当事人约定的试用期少于3个月，那么医疗期满时的解雇属于试用期内的解雇还是预告解雇？要不要支付经济补偿？劳动者试用期内尚未工作几天而用人单位却要承担3个月的义务公不公平？另外，草案第27条第2款关于客观情况发生变化和裁员时可解除试用期合同的规定跟《劳动合同法》发生了冲突，是违背立法法的，而且，裁员时可以解除试用期内的劳动者的劳动合同，是不是意味着可以不考虑《劳动合同法》第41条依据劳动合同期限留用人员的标准？这些问题都有待理顺。
　　笔者认为，草案之所以将《劳动合同法》细化得支离破碎，主要原因在于《劳动合同法》对试用期的规定有失合理：一方面，立法者严格控制试用期内用人单位的解雇权，在试用期内解除劳动合同必须负有向劳动者说明理由的义务，这同外国试用期内双方无条件解除劳动合同的立法通例不同。如此善意的制度设计结果却是混淆了设立试用期和规范试用期的目的，亦可能因压抑用人单位的用工灵活性而阻却了就业机会；另一方面，立法者不分岗位性质地设立了试用期6个月的上限，从而给用人单位留下了通过签订3年以上的劳动合同而实际用工6个月的规避空间。既定的立法框架留给用人单位的选择是：对于常设岗位，要么与劳动者签订两次劳动合同后面临必须签订无固定期限劳动的法律局面，要么一次签订较长的劳动合同以规避无固定期限劳动合同。既然约定多长的期限都可提前解除，而且解除和终止都要支付同样的经济补偿金，选择3年以上劳动合同对用人单位来说显然符合利益最大化原则。事实上，这种以3年一签代替以往1年一签的虚假繁荣已经出现。[35][page]
　　试用期立法的国际惯例是根据不同岗位或不同劳动者设立试用期的期限或将试用期控制在很短的期限内。前者如俄罗斯《联邦劳动法典》规定，对按法律规定竞争上岗的人员，录用孕妇、不满18岁的人员，刚从高等、中等和初等职业学校毕业的专业人员不能规定试用期；试用期一般不超过3个月；对单位领导及其副手、对总会计师及其副手的试用期不能超过6个月。[36]贝宁《劳动法》规定，在不定期合同中，以小时、月计薪的职员、工人和手工劳动力的试用期不得超过15天，管理人员、干部和类似人员的试用期不得超过3个月；[37]后者如摩尔多瓦共和国《劳动法》规定，如果法律未作其他规定，试用期不应超过3个月，在个别情况下，根据有关工会委员许可，试用期可以是6个月。[38]比利时《雇佣合同法》规定，试用期不应少于7天多于14天。法国《劳动法典》规定，合同期限为6个月的，按照合同期限一周试用期为一天的方法计算，最长不得超过2周；合同期限为6个月以上的，试用期为1个月。[39]
　　2．草案第28、29条关于劳动合同解除条件和终止条件的规定
　　草案第28、29条将用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同的情形和无固定期限劳动合同终止的情形罗列在一起，意在澄清人们对《劳动合同法》所规定的无固定期限劳动合同不可解除的误解，但事与愿违，这样的规定还是引起了人们尤其是劳动者新的误解——认为劳动立法“朝令夕改”，立场由“偏向劳方”转向“偏向资方”。这其实是立法技术造成的问题，作为实施细则，草案不能与《劳动合同法》相冲突，只能在上位法的授权范围内就规定不明的条款进行具体化。为澄清民众对无固定期限劳动合同的误解而将上位法中的完整规定分解开来作部分强调，这种“头痛医头，脚痛医脚”的做法是立法的大忌。草案第28、29条的失败之处在于两点：一是应该细化的部分如“严重违反”、“严重失职”、“重大损害”、“不胜任工作”等模糊字眼没有作任何解释或处理；二是片面重复在《劳动合同法》中同样适用于固定期限劳动合同的无固定期限劳动合同解除和终止的条件，引起固定期限劳动合同不可解除的歧义。因此，建议至少在立法措辞上将“固定期限”和“无固定期限”并立或者不予规定。
　　3．草案第24条关于劳动合同中止的规定
　　当劳动者因法定或约定的事由暂时无法履行合同义务时，很多国家立法规定劳动合同应当中止履行，待有关中止履行的情形消失且双方有继续履行劳动合同的条件和可能时再恢复履行。如秘鲁《就业促进法》规定，以下情形可以中止履行劳动合同：暂时丧失工作能力；经证明的疾病或事故；产前或产后的假期；节假日；因公务或服义务兵役而离开工作岗位；因执行工会职责而离开工作岗位或不上班；纪律处罚；行使罢工权；工人被拘留；雇主允许的请假或离开工作；不可预见的事件或不可抗力；其他法律上认可的原因。[40]《伊朗伊斯兰共和国劳工法》第2章第3节规定劳动合同因下列事由而中止：服兵役的时间以及工人志愿赴前线的时间；由于不可抗力或发生意外事件（出于双方意志外）而使工厂部分或全部停工；可以不带薪地享受学习假或其它假的工人，在休假期间；工人被拘留期间。[41]《几内亚共和国劳动法》总则部分第4章规定，疾病、事故、产假和兵役均可导致劳动关系的中止，除另有规定，中止期应计入工龄。[42]
　　草案第24条填补了《劳动合同法》中劳动合同中止制度的空白，规定了以下中止理由：用人单位与劳动者协商一致；劳动者应征入伍；劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡。劳动合同中止的期限最长不超过5年。从国外立法来看，劳动合同中止的原因既有劳方的原因，如被拘禁、罢工、服兵役、患病等，也有资方的原因，如闭厂、部分或全部停工等；既有劳资双方都暂停履行义务的中止，如服兵役、被拘禁等，也有资方仍要支付一定补偿的中止，如患病、生育、带薪休假、停工等；既有规定中止期间计人工龄的国家，如几内亚，也有规定不计人工龄的情形，例如在法国，中止期间计人雇主与企业建立劳动关系的年限里（影响到辞退补偿金的数额），不计入雇员连续提供劳动的年限（影响到辞退预告期的期限和享受辞退补偿金的权利）。[43]草案第24条采取了中止原因限于劳方、劳资双方均暂停义务、不计人工作年限（劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外）的立场，基本上属于狭义的中止。建议在草案中增加劳方合理罢工和资方停工、闭厂作为劳动合同中止的原因，计人工作年限，并规定补偿比例。[page]
　　4．草案第9条关于劳动合同转让的规定
　　劳动合同转让可因企业合并、分立、整体转让、单个雇员转让、雇主法律地位变化等而发生。《伊朗伊斯兰共和国劳工法》第12条规定，工厂所有权的任何变更，例如以任何一种方式出售或转让；生产方式的变更；与其它企业合并；工厂国有化；业主死亡等情况，对已生效的工人合同没有影响，新业主将承担旧业主的承诺和义务。[44]1974《尼日利亚联邦共和国劳工法》第10条规定，任何合同自一雇主转让于另一雇主，应经工人同意并由主管劳工的官员在合同上对合同转让签证。[45]加拿大《劳工（标准）法》规定，对在跨省的单位供职的职工，由于该单位被售出、租借、合并或其他情况而变换雇主，职工在雇主更迭以前和以后的供职应被视为在一个雇主处的连续供职而不受事项过户的影响。埃及《劳动法》、巴林《劳工法》（私营部分，1976年）、利比亚《劳工法》规定，企业发生合并或转让时，都不得影响企业履行义务，除非企业受到清算、宣布破产或被当局批准永远关闭，否则工人与该企业的雇佣合同仍然有效。喀麦隆《劳工法典》规定，雇主的法律地位发生变化，如继承、合并、资金转变、变为公司，除巨大力量所造成的（破产和司法清理不作为巨大力量），在变化当天仍有效的劳动合同，在新企业主和企业人员之间继续存在。[46]德国《民法典》第613a条保护雇员不受企业转让的解雇风险，如无经济、技术等原因，仅因企业转让而作出的解雇无效。
　　草案第9条第2款规定，因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位的连续计算工作年限。该款对《劳动合同法》中用人单位发生合并或者分立等情况原劳动合同继续有效的规定作了扩展解释，扩大了劳动合同转让的范围，是对保障职业稳定的进一步肯定。但是，实践中有一些用人单位先与劳动者解除或终止劳动合同，并支付相应的经济补偿，再要求劳动者与新用人单位重新订立劳动合同的，显然不属于“转到”，劳动者在原用人单位的工作年限不能合并计算为新用人单位的工作年限。这就为用人单位规避无固定期限劳动合同提供了一个可钻的漏洞，而这个漏洞在现有的劳动合同期限制度下很难堵塞。
　　注释:
　　[1]参见王全兴：《就业权实现的劳动合同法保障——审视我国劳动合同立法的一种新视角》，《中州学刊》2005年第6期。
　　[2]例如，《委内瑞拉共和国宪法》不仅规定“人人有工作的权利”，而且规定“应当通过法律保证工作的稳定”。参见《委内瑞拉共和国宪法》，载《世界人权约法总览》，四川人民出版社1990年版，第371页。
　　[3]参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第206页。
　　[4]参见刘建荣：《完善无固定期限劳动合同制度的法律思考》，《中国劳动》2003年第10期。
　　[5]参见金英杰：《试论职业稳定权——兼谈瑞典劳动法对我国劳动权内涵的启示》，载《劳动法评论》第1卷，中国人民大学出版社2005年版，第170页。
　　[6]参见坦桑尼亚《桑给巴尔1990年（私有企业）雇佣条例》，http://www．coicsh．com/jwtz/policy—read．asp？countryid＝199&continent＝1 ＃ 9，2008年5月20日访问。
　　[7]参见几内亚共和国《劳动法》，http://www．coicsh．com/jwtz/policy—read．asp？countryid＝201&continent＝4，2008年5月20日访问。
　　[8]参见崔浩：《劳动合同期限研究综述》，载重保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第152页。
　　[9]同前注[8]，崔浩文。
　　[10]Alison Bone，Marnah Suff，Essential Employment Law（Second Edition），武汉大学出版社2004年影印版，第45～46页。
　　[11]早在20世纪30年代，美国联邦和州就通过了一系列法律，确保雇员的合法行为不被解雇。随着1964年《公民权利法案》的颁布，相继出台了一系列法律、法规，对私营部门的各类雇员提供解雇保护，如规定不能因种族、肤色、宗教信仰、民族、年龄、性别、残疾、是否越战老兵或国籍身份等原因而解雇雇员。参见董保华：《解雇保护制度研究》，载《劳动法评论》第1卷，中国人民大学出版社2005年版，第22页。[page]
　　[12]同前注[11]，董保华书。
　　[13]参见林晓云等：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第92页。
　　[14]参见《德国劳动法概况及在德投资应注意的有关问题》，http://wjmj．ningbo．gov．cn/zcq/detail．phtml？newId＝7258&，2008年5月20日访问。
　　[15]参见郑爱青：《法国劳动合同立法的启示》，《法学杂志》2002年第5期。
　　[16]《在法国关于解雇与辞职的法规》，http://www．cubefrance．com/finance/law/2006/0223/389．html，2008年5月30日访问。
　　[17]参见张再平：《日本劳动法及其体系》，《法学天地》1996年第6期。
　　[18]参见《德国劳动法概况及在德投资应注意的有关问题》，http://wjmj．ningbo．gov．cn/zcq/detail．phtml？newId＝7258&，2008年5月30日访问。
　　[19]参见黄卉：《德国劳动法中的解雇保护制度》，《中外法学》2007年第1期。
　　[20]参见《美国劳动合同立法情况》，http://uniap．law．pku．edu．cn/article/Details．asp？NewsId＝1455&ClassName＝％D7％A8％BC％D2％C2％DB％CC％B3，2008年5月30日访问。
　　[21]参见董保华、刘海燕：《解雇保护制度研究》，http://www．economiclaws．net/jjf/wwwroot/list．asp？id＝1381，2008年5月30日访问。
　　[22]同前注[20].
　　[23]参见刘明辉：《推定解雇制度初探》，载《劳动法评论》第1卷，中国人民大学出版社2005年版，第24页。
　　[24]参见裴纪：《论单方预告解除劳动合同制度》，http://www．haolawyer．com/article/view—5111．html，2008年5月30日访问。
　　[25]同前注[13]，林晓云等书，第80页。
　　[26]同前注[19]，黄卉文。
　　[27]同前注[3]，王益英主编书，第215页。
　　[28]劳动人事部政策研究室编：《外国劳动法选》第2辑，劳动人事出版社1983年版，第74—77页。
　　[29]同前注[3]，王益英主编书，第94页。
　　[30]同前注[10].
　　[31]参见钱叶芳：《保护不足与保护过度——试论<中华人民共和国劳动合同法>倾斜保护的“度”》，《法商研究》2007年第3期。
　　[32]全国人大常委会法工委行政法室：《国外有关劳动合同问题的法律规定》，http://www．npc．gov．cn/zgrdw/common/zw．jsp？label＝WXZLK&id＝347916，2008年5月30日访问。
　　[33] 同前注[3]，王益英主编书，第92页。
　　[34]参见张渊：《劳动合同无效制度研究》，http://www，dtlawyers．com．cn/detail．asp？Unid＝18&article＝article—12，2008年5月30日访问。
　　[35]参见《今年签订劳动合同从一年一签改为三年一签？》，http://chengdu．china—b．com/cdkx/671065．html，2008年5月30日访问。
　　[36]参见《俄罗斯劳动管理法》，http://www．kaifaqu．com．cn/cms/site/include/show—dw．jsp？mainInfold＝7702，2008年5月30日访问。
　　[37]参见贝宁《劳动法》，http://www．invest．net．cn/country/news/content．asp？newsid＝794&news—class—id＝363，2008年5月30日访问。
　　[38]参见摩尔多瓦共和国《劳动法》，http://md．mofcom．gov．cn/aarticle/ddfg/laogong/200211/20021100046243．html，2008年5月30日访问。
　　[39]同前注[15]，郑爱青文。
　　[40]同前注[32].
　　[41]参见《伊朗伊斯兰共和国劳工法》，http://www．coicsh．com/jwtz/policy—read．asp？countryid＝183&continent＝1 ＃ 9，2008年5月30日访问。
　　[42]参见《几内亚共和国劳动法》，http://www．invest．net．cn/country/news/content．asp？newsid＝1313&news—class—id＝451，2008年5月30日访问。
　　[43]同前注[3]，王益英主编书，第207页。[page]
　　[44]同前注[41].
　　[45]同前注[28]，劳动人事部政策研究室编书，第6页。
　　[46]同前注[32].（温州大学瓯江学院·钱叶芳）
　　出处:《法学》2008年第7期