跨界水污染民事责任机制初探

【摘要】国际环境问题中，跨界水污染是一个经常出现的问题。虽然一般国际法和国家责任问题的习惯法有一些解决跨界水污染的规则，但是习惯法的缺陷妨碍跨界水污染问题的解决。2003年《工业事故对跨界水域的跨界影响所致损害的民事责任与赔偿议定书》是一个区域性文件，明确了跨界水污染民事责任主体、赔偿限制、金融保障和解决程序等，有利于跨界水污染解决，进而促进跨界水域的保护和合理利用。
【英文摘要】 Transboundary waters pollution usually happens, and is a major problem in the field of international environmental law. Although the customary rules on general international law and state responsibility provide solution to the disputes of pollution on transboundary waters, its deficit prevents or abates the resolution of this problem。Protocol on Civil Liability and Compensation by the Transboundary Effects of Industrial Accidents on Transboundary Waters to the 1992 Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercouses and International Lakes and to the 1992 Convention on the Transboundary Effects of Industrial Accidents, which is a regional instrument and clearly states the subject of civil liability, financial limits on compensation and procedure, will good for dealing with transboundary waters pollution and protect the transboundary waters.
【关键词】跨境；水污染；民事责任
【写作年份】2009年

【正文】
一、《议定书》出台背景

1972年《斯德哥尔摩人类环境宣言》第22条号召“各国应合作发展关于其管辖或控制下的活动对其管辖外的地区造成污染和生态损害的责任和对受害者予以赔偿的国际法。”但是，过去的几十年，跨界损害国际责任规则的缓慢发展甚至停滞，国家也很少借助国际责任规则处理跨界环境问题。尽管如此，仍有必要对跨界污染的受害者予以赔偿。解决的办法是将国际间的问题转到个人之间，即从国际公法转到国际私法。然而，我们不能忘记的是，在这些情况中，跨国因素的存在始终导致司法管辖权问题。因此，国家通过缔结条约来解决这个问题，至少是部分解决这个问题。1969年11月29日《国际油污损害民事责任公约》是这方面最有创新的文件之一。[1]此后，国际社会纷纷通过跨界污染的民事责任文件。至今，已有30多个全球性或区域性的民事责任文件，领域涉及淡水污染、石油对海洋环境的污染、核事故和危险物质。

但是，这并不表明跨界污染民事责任为处理跨界污染问题提供一个轻松的解决方案。事实上，中上下游国家之间在其他情形的分歧很少比跨界污染更为明显和尖锐。[2]目前，跨界损害民事责任公约的最大问题便是生效问题。从附录中我们可以看出，已经生效的跨界污染民事责任公约主要集中于石油/船舶污染、核事故；其他领域的民事责任公约大多因为没有达到公约规定的批准数量而未能生效。比如，在区域层面，1993年欧洲理事会欧洲委员会通过的《环境危险活动造成损害的民事责任公约卢加洛公约》是采取民事责任应对环境污染的一个新文件。但是该公约没有生效，因为没有达到公约规定的批准数量。根据《跨界水道和国际湖泊保护和利用公约》（以下简称《水约》）成立的法律和行政事务工作组曾经向各国发出调查问卷，询问不批准《卢加洛公约》的原因。根据各国的回复，主要原因有：（1）公约不仅仅限于跨界损害，而且包括成员国境内发生的损害；（2）对比欧洲理事会成员国的环境责任体制，公约给人的总体影响就是在很多方面过于超前；（3）欧洲理事会成员国和大部分工业都感觉公约的范围太广泛，以致缺少法律上的确定性，尤其是它的环境损害定义过于模糊。[page]

虽然1992年《工业事故跨界影响公约》（以下简称《工业事故公约》）第13条和《水约》第7条均规定，缔约方支持适当国际努力，制订有关责任和赔偿责任的规则、标准和程序。但是人们似乎总是在事故对公众和环境造成重大破坏后讨论责任问题。

2000年1月2000年罗马尼亚贝尔马亚（Baia Mare）尾矿坝事故发生后，在2000年3月21至22日在荷兰海牙召开21世纪水安全会议上，瑞士政府提议在宣言草案中增加责任条文。因此，在《海牙部长宣言》中，参加第二届世界水论坛的各国部长和代表团团长表示，“与利益相关者一起，根据污染者付费原则增加污染控制战略的有效性，并考虑在有害水资源造成损害的责任和赔偿领域制定合适的实体与程序规则。”[4]此后不久，《水约》缔约方在第二次会议上设立法律和行政事务专家组，授权专家组评估现行责任机制、制定选择方案、并向《工业事故公约》缔约方会议报告。法律和行政事务专家组认为现行民事责任机制是不完善的，并给出五个选择方案。[5]2001年6月2日至3日，《水约》和《工业事故公约》的管理机构在日内瓦召开联合会议，决定启动旨在推动在两公约范围内的危险行为所致跨界损害民事责任有约束力文件的政府间谈判，并为此建立不限名额政府间工作组（以下简称工作组）。从2001年11月至2003年2月，工作组共举行七次会议。2003年5月21日《水约》和《工业事故公约》管理机构第二次联合会议在乌克兰基辅召开。两公约缔约方一致通过关于《工业事故对跨界水域的跨界影响所致损害的民事责任与赔偿议定书》的联合决议、一致通过议定书[6]。

二、《议定书》的主要制度

议定书包括序言、正文和附件，其中正文包括33个条款。议定书的主要内容有

（一）责任主体与归责原则

瑞典代表团提出的示范文本规定工业设施的所有人应该就跨界污染承担赔偿责任，但是，在讨论过程中，政府间工作组认为应该由工业设施的运营人承担严格责任，因为运营人负责工业设施的运作，能够及时采取应对措施。因此，根据议定书第4条，运营人应该对工业事故造成的损害承担责任。这里使用的是“工业事故”字样，因此排除了工业设施日常运营过程中产生的慢性污染。“工业事故”指下列危险行为过程中由无法控制的发展导致的事件：（1）在有关设施中——包括尾矿坝——的危险行为，比如生产、使用、储存、操作或处置过程；（2）在危险行为场地运输过程中的危险行为；（3）管道运输过程中的危险行为。

运营人承担的是严格责任，并不以过错为责任要件。但是，如果运营人能够证明，尽管采取合适的安全措施，损害系由以下原因之一所致，运营人对之不负责任：（1）武装冲突、敌对行为、内战或暴动；（2）罕见的、不可避免的、不可预见和不可抗拒性质的自然现象；（3）完全是由于遵守工业事故发生所在国的主管当局的强制措施；（4）完全是因第三人蓄意不当行为。而且，如果遭受损害之人或其根据国内法负有责任之人因自身过错导致损害，或促成损害，则赔偿可酌情减少或免除。

议定书规定运营人的严格责任，并不意味着排除过错责任。议定书第5条规定：“在不损害第4条的情况下，并且根据关于雇员或代理人的相关国内法条款，任何因其有意、疏忽或轻率的不当行为或不作为而造成或促成损害者，应对此种损害承担责任。”

（二）损害的范围[page]

议定书第2条第2款（d）项给出“损害”的定义。损害既包括传统的死亡或人身伤害和财产丧失或损坏，也包括恢复措施和应对措施的成本等“环境损害”。恢复措施和反应措施是否应该纳入议定书范围，是议定书起草过程中的一个争议问题。恢复措施源自1969年《国际油污损害民事责任公约》的1984年修订议定书。“恢复措施”指任何旨在恢复或复原遭受损害或被毁坏的跨界水域的构成部分到损害工业事故没有发生时的条件的合理措施，或者在无法恢复或复原时，在适当的情况下，旨在向受损跨界水域引入等量构成部分的合理措施。在工业事故发生后，包括行政机关在内的任何人采取合理措施，防止、最小化或减缓可能的损失或损害、或安排环境清理。这些措施即为“反应措施”。

损害还包括收入损失。瑞士代表团曾根据《巴塞尔议定书》第2条第2款（c）项(iii)目拟定收入损失条款，即损害所包括的收入损失应该是“直接产生于通过以任何方式使用环境而获取的经济利益的收入因环境遭到破坏而告丧失，同时考虑可节省的资金和所涉费用。” 在政府间工作组前四次会议中，工作组都认同瑞士代表团的条文。在第五次会议上，奥地利代表团提交第2条第2段（b）项（iii）目的修改意见。奥地利认为，为了确保责任的可保险性和议定书得到广泛接受，工作组仅仅在议定书中设定最低程度的保护。同样，为了实现上述目的，工作组应该将过于宽泛的损害定义加以限制。第2条第2段（b）项（iii）目就不符合上述考虑，因为它规定“经济利益”，而没有提及损害权利。奥地利认为损害应该复原，如果：（1）受害人有权为经济目的用水；（2）水受到损害；（3）收入损失直接产生于该损害，因为受害人无法出于前述目的而用水。为此，奥地利建议修改为：“有权出于经济目的使用跨界水域的人所遭受的直接产生于因为损害而减少用水的收入损失。”[7]工作组于是重新考虑该条文，并最终形成现在的条文。即损害包括“直接源于为经济目的以任何方式使用跨界水域的合法利益因跨界水域遭到损害受损所产生的收入损失，同时考虑可节省的资金和所涉费用。”

（三）责任限制

与其他民事责任国际文件一样，《议定书》也规定了赔偿责任限额。《议定书》附件2根据危险行为的危险程度，将其分为三类。A类是指包含附件一第一部分所含一种或多种物质，但含量不高于附件所列阀值的四倍的危险行为，该种行为的赔偿责任限额为1000万个特别提款权，B类指包含附件一第一部分所含一种或多种物质，但含量高于阀值四倍的危险行为，这种行为的赔偿责任限额为4000万个特别提款权；C类是指包含附件一第二部分所含一种或多种物质，且含量超过阀值的危险行为，该种行为的赔偿责任限额也为4000万个特别提款权。议定书目前所规定的赔偿责任限额仅仅是根据当前的经济形势和货币价值， 为了确保赔偿责任限额及时跟上时代，需要不断审查和修改赔偿责任限额。所以，《议定书》规定议定书缔约方会议应根据危险行为的风险与行为中所含危险物质的数量和特征定期审查赔偿责任限额。很明显，赔偿责任限额的目的在于保障没有过错的运营人免于破产或其他财务困难，不给运营人施加过重的财务负担。因此，如果损害是因为运营人的过错而导致，则不应适用赔偿责任限额。

（四）财务保障

很多跨界污染民事责任国际文件都规定责任主体应该采取强制保险等财务手段保障其承担责任的能力。比如，《巴塞尔议定书》第14条就要求应付赔偿责任者在整个责任时限内订立和保持最低限额的保险等财务担保。《议定书》也要求运营人应确保《议定书》第四条所述的赔偿责任金额不低于附件2第二部分具体列明的财务担保金最低限额，并应保持财务担保，如保险、保证金或其他财务担保，包括无力偿付时提供赔偿的财务机制。不过，在《巴塞尔议定书》等其他跨界污染民事责任国际文件中，赔偿责任限额就是应该订立和保持的财务担保最低限额。与之不同。《议定书》虽然也是根据危险行为的风险与行为中所含危险物质的数量和特征等规定了不同的财务担保最低限额，但是其数值不同于赔偿最低限额。比如A类是指包含附件一第一部分所含一种或多种物质，但含量不高于附件所列阀值的四倍的危险行为，该种行为的赔偿责任限额为1000万个特别提款权，但对应的财务担保最低限额仅仅是赔偿限额的四分之一，250个特别提款权。[page]

（五）程序问题

《议定书》为不同的争端提供了不同的解决争端方案。首先，对于受害者和运营人之间的索赔问题。根据《议定书》提起的索赔之诉在下列法院提起：（1）损害发生地所在国的法院；（2）工业事故发生地所在国的法院；（3）被告惯常居所所在地国的法院，如果被告是公司、其它法人、自然人或法人的联合体，则在其主要营业地、注册地或主要管理机构所在地国法院。争议双方当事人也在双方同意的基础上，根据常设仲裁法院《关于自然资源/环境争端仲裁的选择性规则》，将争端提交仲裁。值得注意的是，这是首次在公约文本中提及常设仲裁法院的上述规则。

在法律适用上，瑞士代表团提出的草案仅仅规定国内法可以适用于《议定书》没有规定的实体和程序问题。但是，在工作组第三次会议上，荷兰代表团认为拟定中的议定书给予受害者的保护可能高于某些国家的国内法，也可能低于某些国家的国内法，在后一情形下，议定书的适用将导致外国受害者遭受低于本国受害者的歧视待遇，因此除授予外国受害者选择法院的权利外，还应该授予外国受害者选择适用法律的权利。[8]工作组接受荷兰的建议。因此，《议定书》第16条第2款规定：“根据遭受损害者的要求，在有权法院提起的诉讼的实体问题应适用工业事故发生地缔约方的法律，如同损害发生在工业事故发生地缔约方一样。”这样，受害人便可选择适用对其有利的法律。

其次，如果两个或两个以上缔约方对本议定书的解释和应用产生争端，应通过谈判或争端各方均接受的任何其他方式寻求解决。但是，缔约方可在签署、批准、接受、核准或加入本议定书时或之后的任何时间，以书面方式向保存人声明，对未能按照第一款解决的争端，对接受同样义务的任何缔约方而言，接受下述一种或两种争端解决方法的强制性：（1）将争端提交国际法院；（2）仲裁。

三、《议定书》的前景

议定书在工业事故对国际水域污染的民事责任是一个里程碑。它不仅能保护弱势群体，而且能够成为避免灾难发生的有效手段。虽然议定书有一些显著的创新，采取一些积极的方法，它的谈判工作仍在15个月内完成。这证明议定书得到各国的认可。目前，已经有24个国家签署议定书，一个国家已经批准议定书。一般情况下，条约仅仅对缔约国具有法律约束力。一些关于环境损害的国际民事责任条约无法产生重大影响的原因就是因为没有足够的国家批准，条约未能生效。因此，其他国家应尽速加入条约将证实这些国家的美好意愿。水公约的马德里宣言欢迎签署议定书，并且邀请国家考虑采取必要措施，成为当事国。

【作者简介】
阙占文，江西财经大学法学院。

【注释】
[1][法]亚历山大.基斯著：《国际环境法》，张若思编译，法律出版社2000年版，第376页.
[2] Phani Dascalopoulou-Livada and Alexandros Kolliopoulos ,The Kiev Protocol on Civil liability and Compensation for Damage Caused by the Transboundary Effects of Industrial Accidents on Transboundary Waters: Achievements and Prospects, http://www.unece.org/env/water/cwc/legal/Liability%20Protocol_livada_kolliopoulos.pdf, 2009-2-27 访问.
[3] See Response to the Questionnaire on the Convention on Civil Liability for Damage Resulting from Activities Dangerous to the Environment (Lugano Convention) , MP.WAT/2001/2-CP.TEIA/2001/2.
[4]《工业事故公约》缔约方第一次会议文件，CP.TEIA/2000/14.[page]
[5]这五个选择分别是：（1）利用与水事故相关的国际法律文件；（2）评价已经生效的相关文件，考虑是否修改他们以应对水事故；（3）促进现有国际协定生效；（4）制定新的处理跨界水污染的国际协定：（5）发展不具有约束力的行为守则、指南或建议。See MP.WAT/2001/2-CP.TEIA/2001/2.
[6]See ECE/MP.WAT/11 –ECE/CP.TEIA/9.
[7]奥地利代表团提交的第2条第2段（b）项（iii）目的修改意见，MP.WAT/AC.3/2002/WP.17-CP.TEIA/AC.1/2002/WP.17.
[8]荷兰代表团提交的法律选择提议，MP.WAT/AC.3/2002/WP.11-CP.TEIA/AC.1/2002/WP.11.