计算机技术公司与旅行社虚假宣传、损害（竞争对手）商业信誉、商品声誉纠纷一案

　　上海市第一中级人民法院

　　民事判决书

　　2005年沪一中民五(知)初第97号

　　原告(反诉被告)XC计算机技术(上海)有限公司，住所地上海市。

　　法定代表人梁X章，该公司首席执行官。

　　委托代理人许兆云，上海市尔立律师事务所律师。

　　委托代理人邢冬梅，北京市共和律师事务所律师。

　　被告(反诉原告)北京JIN旅行社有限公司，住所地北京市西城区。

　　法定代表人钱X宇，该公司总经理。

　　委托代理人徐X高，该公司法律顾问。

　　原告XC计算机技术(上海)有限公司(以下简称XC公司)与被告北京JIN旅行社有限公司(以下简称JIN公司)虚假宣传、损害(竞争对手)商业信誉、商品声誉纠纷一案，本院于2005年3月17日受理后，被告JIN公司于同年3月28日提出反诉。本院依法组成合议庭，于2005年6月2日公开开庭对本、反诉进行了合并审理。XC公司和JIN公司的委托代理人以及JIN公司的法定代表人均到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案审理期限依法延长6个月。本案现已审理终结。

　　原告XC公司诉称，其系在互联网上向用户提供旅游信息咨询服务的企业法人。2004年1月开始，被告捏造并广泛散布原告非法经营等事实，假借向行业协会、行政机关、人民法院检举、控告之名，多次通过媒体对原告进行恶意诽谤，使广大消费者和原告的商业伙伴对原告的商业品牌产生了怀疑。事实证明，原告一贯正当守法经营，屡获上海市各级政府和相关职能部门的褒奖与认可。目前，被告以不正当竞争为由在北京、上海两地法院起诉原告的案件，一审判决结果均为驳回起诉。原告认为，被告出于排挤竞争对手的目的，捏造、散布虚伪事实，损害了原告的商业信誉和服务商品声誉，故请求法院判令被告立即停止侵害、通过原告举证证明被告实施过不正当竞争行为的媒体恢复名誉、消除影响并公开向原告赔礼道歉;判令被告向原告赔偿经济损失人民币500万元。

　　被告JIN公司辩称，原告未提供证据证明与其之间存在同业竞争关系，亦未证明其捏造了哪些虚假事实，故原告的指控不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　反诉原告JIN公司反诉称，XC公司通过许多新闻媒体的报道，称反诉原告向有关国家机关举报或控告反诉被告的非法经营行为是对反诉被告的恶意诽谤，这使反诉原告的企业名誉受到损害;反诉被告还通过四处散发的广告和新闻媒体的报道，声称自己"是中国最大的旅游电子商务网站，最大的集宾馆预订、机票预订、度假产品预订......的综合性旅行服务公司"，是"行业内无可争议的领导者"，"XC与JIN之争，反映了发展迅速的旅行网站和经营模式陈旧的旅行社之间的利益矛盾激化"，反诉被告上述贬损性言论，造成了反诉原告商誉的损害;反诉被告对反诉原告行使法律所赋予的诉讼权利的行为进行诋毁，称其为"达到排挤竞争对手之目的"，这亦损害了反诉原告的企业形象，故请求法院判令反诉被告停止通过新闻媒体散布对反诉原告的诋毁性言论，停止侵害并在相应的媒体上公开道歉、消除影响;判令反诉被告赔偿给反诉原告造成的名誉损失人民币50万元。

　　反诉被告XC公司辩称，其只是对反诉原告一而再、再而三的诽谤行为作出正面回应，故不同意反诉原告的反诉请求。

　　根据JIN公司提供的其与XC公司的《企业法人营业执照》等，本院查明：

　　XC公司营业执照上载明的经营范围为：计算机软、硬件技术和系统集成的开发，销售自产产品;科技咨询，市场咨询，投资咨询，信息服务(包括网上旅游信息咨询服务)(涉及许可经营的凭许可证经营)。

　　JIN公司营业执照上载明的经营范围为：国内旅游、旅游咨询;国内航线、国际航线或香港、澳门、台湾航线的航空客运销售代理业务;接受委托从事劳务服务;人才培训;承办展览展销;信息咨询(不含中介);因特网信息服务业务(除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械和BBS以外的内容)。

　　原告XC公司当庭明确，其主张被告JIN公司构成不正当竞争主要基于以下几节事实：

　　2004年2月12日的《21世纪经济报道》登载了《XC经营资质遭控事件》一文，文中出现如下内容："钱X宇告诉记者：'春节以前已经将关于XC非法经营的检举信送交商务部、国家旅游局、民航总局、中国旅行社协会、国家工商行政管理局等相关机构。'......钱X宇说，从XC计算机技术(上海)有限公司的演变历程来看，其公司并不具备上述条件，它的旅游业经营资质也就值得怀疑了......"此文的电子版登载于该媒体的网站上。

　　2004年9月29日的《新闻晨报》登载了《"XC网"被控"非法经营"》一文，文章主要报道了当时JIN公司诉XC公司不正当竞争纠纷一案预备庭庭审的情况，并引述有双方庭审时的部分诉、辩意见。东方网等网站对此文进行了转载。

　　2004年11月15日的《新民晚报》及其网站登载了《北京JIN旅行社将XC网推上被告席--焦点："巨无霸"是否非法经营》一文，主要是就JIN公司诉XC公司不正当竞争纠纷一案庭审中双方存有争议的问题做了概述性的报道。此文还被天极网所转载。

　　2004年12月25日，上海电视台第一财经频道《经济观察》节目中播出了JIN公司总经理钱X宇在接受记者采访时的谈话内容，其中包括："因为(XC)它非法经营，它是外资在中国旅游业非法的市场存在......这个市场存在是没有得到政府批准的，没有批准的就是非法的";"它就是在(用)大量的市场混淆行为使消费者误认为，它是个有资质的旅行服务公司......所以从经营的角度来讲，我们认为它是进行大量的欺骗性的行为......"

　　2005年3月2日，在上海东方电视台新闻娱乐频道播出的《法律与道德》节目中钱X宇谈到："我们发现它(XC)是非法经营，它没有按照国家法律规定取得经营许可、旅行社业务经营许可证、民航客运销售代理经营批准证书和互联网信息服务，这三个经营许可证都没有";"诉讼请求是虚假宣传、不正当竞争，还说它是旅游企业，说过它能够订房订票，提供旅游产品，这个内容也是虚假的，因为它没有这个经营资质，它不能做这个，但它说它能做，导致消费者产生误解。"

　　2005年3月2日，上海市长宁区公证处应XC公司申请对网址为XXX的中国XX联盟网站中相关网页进行了证据保全，并出具了(2005)沪长证经字第3933号《公证书》。公证内容显示：点击上述网站主页上方频道条"联盟专区"进入地址为XXX/other/vip.asp的页面后，再点击该页面左方"联盟新闻"中的"支持JIN举报'XC'非法经营"文字链接后，可以看到JIN公司致中国旅行社协会(以下简称旅协)秘书长的与举报XC公司有关的说明信，具体包括："......一、'XC'无视国家的法律法规......二、'XC'的经营行为对国家没有任何益处......三、非法经营、欺骗性宣传构成欺诈：'XC'没有任何旅行社经营的许可和资格，却通过媒体不断宣传自己是'中国旅游知名品牌'......欺世盗名，利用中国旅游市场的巨大潜力，盗用中国旅游企业的名义跑到海外上市，欺骗海外投资者，其欺诈行为的影响将是十分恶劣的。四、非法经营构成不正当竞争......是典型的'假旅行社'和非法经营旅行社业务的行为......";另点击"联盟简介"进入地址为XXX/other/aboutus.asp的页面后，显示"关于我们"、"CBA的定义"等内容，其中"关于我们"的最后一段述及："......感谢同行e龙，JIN，金色世纪，上海假期，金双禧，黄山假期，捷导，阳光，大都市，深圳中联，捷旅等优秀旅游订房企业赞助了平台大量的优势酒店资源......"

　　在本案开庭前一天，JIN公司向有关新闻媒体散发了1份题为《XC诉JIN损害商誉不正当竞争索赔500万元一案6月2日开庭》的文章，文中述及到以下内容："我公司......目前也是全国旅游企业中唯一做到'全球国际、国内机票在线实时查询预订'的旅游网站。A，XC的国际机票在线预订是'假预订'......我公司可以'在线实时查询预订全球所有国际航班的国际机票'。B，XC的国内机票预订也是'假预订'......我公司可以'在线实时查询预订国内电子机票和完成在线支付'。C，XC的在线支付是'假支付'......我公司的'在线支付'是通过中国银联的网关进行的，安全保证是经过国家认证的。所以，在'在线实时查询预订全球国际、国内机票'这一功能上，'XC'的技术先进性不如我公司......"

　　XC公司还指出，JIN公司先后在北京、上海对其提起不正当竞争纠纷之诉，在两地法院判决驳回JIN公司的诉讼请求之后，该公司又以相同的诉讼请求和事实依据在天津和杭州提起诉讼，故XC公司认为这属于假借向人民法院起诉的名义损害其企业名誉的行为。

　　以上事实，有原告XC公司提供的复制有《经济观察》和《法律与道德》相关节目的光盘及其文字摘录材料、(2005)沪长证经字第3933号《公证书》、有关媒体报道资料、JIN公司于本案庭审前一天向新闻媒体散发的文章、相关法院的裁判文书、应诉通知书等证据佐证。

　　针对上述各项被控行为，被告JIN公司法定代表人认可媒体报道中有关他的陈述均系其所言，公证保全网站上的说明信也系其所书，但认为如何报道是媒体的权利，涉讼说明信是其邮寄给旅协的，至于怎么会出现在网上其并不知道。同时，JIN公司坚持认为其所述均系事实，而向有关法院起诉是法律赋予其的权利。XC公司则反复强调其没有从事过旅行社业务，只是提供网上旅游信息咨询服务，因此，并不存在"非法经营"之说，JIN公司的诸行为确属捏造、散布虚伪事实、损害其商业信誉的行为。

　　反诉原告JIN公司当庭明确，其主张反诉被告XC公司构成不正当竞争主要基于以下几节事实：

　　在2005年3月版的《XC旅行网会员手册》封面上显示有"中国旅游业首家在美国上市的公司"字样，在该手册的第1页"XC简介"中有这样的文字记载："XC旅行网(股票代码CTRP)是中国旅游业第一家在美国纳斯达克上市的公司。创立于1999年的XC旅行网(简称XC)的总部设在中国上海......是中国最大的旅游电子商务网站，最大的集宾馆预订、机票预订、度假产品预订、旅游信息查询及打折商户服务为一体的综合性旅行服务公司，产品覆盖中国绝大多数城市及海外主要商务城市，是行业内无可争议的领导者。"

　　2004年2月11日，新浪网的"科技时代"中载有《XC就"'经营资质'遭质疑"作出澄清说明》一文，文章最后写道："XC对'JIN'的这种恶意做法非常震惊和气愤，因为这种'莫须有'的中伤会在舆论上误导广大消费者，从而影响到以XC、e龙等为代表的海外风险资金投资公司、互联网旅游服务公司的正常发展......"

　　2005年3月18日的《深圳特区报》PDF版上载有《XC反诉"JIN"》一文，文章第二段为："XC在向上海一中院的起诉书称：JIN对外散布XC'非法经营'的信息，导致XC品牌遭受极大损害，因而构成不正当竞争行为......"

　　同日，网易网和博客中国网科技频道同时转载了《新闻晨报》上的一篇以"XC反诉索赔500万"为标题主要内容的文章，文中称："昨天，'XC'首席运营官表示，'JIN'在没得到政府行政机关或行业管理部门认定的情形下，散布'XC'非法经营的行为，已构成诽谤。"

　　同日，搜狐网转载了《上海青年报》上的文章《XC反诉JIN索赔500万》，文章第二段谈到："XC首席运营官范敏表示，JIN总经理钱X宇没有得到任何政府行政机关或行业管理部门的认定，就在外四处散布'XC非法经营'的说法，这种行为本身就是对XC的诽谤，对XC品牌造成严重的负面影响，侵害了XC的利益......"

　　同日，金羊网登载了《民营经济报》上名为《XC反诉JIN"不正当竞争"》一文，文中谈到："......昨天，XC公司以'JIN旅行社总经理钱X宇对外散布XC'非法经营'等诬蔑、诋毁XC名誉的言辞及派发材料，导致XC品牌遭受极大损害，因而构成不正当竞争'为由，将北京JIN旅行社告上了上海第一中级人民法院，索赔金额达500万元......XC首席运营官范敏在接受记者采访时表示，JIN旅行社方面在没有得到任何政府行政机关或行业管理部门的认定下，就四处散布XC'非法经营'的说法，本身就是对XC不负责任的诽谤......"新浪网的"财经纵横"栏目亦转载了此文。

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　　同日，大洋网转载了《信息时报》上的文章《"XC"索赔(500)万反诉"JIN"》，文中称："......记者昨日从XC广州分公司获悉，XC以JIN旅行社对外散布XC'非法经营'等诬蔑、诋毁XC名誉的言辞、材料，导致XC品牌遭受极大损害，因而构成不正当竞争为由将北京JIN旅行社告上了上海一中院，索赔金额达500万......XC首席运营官范敏在接受记者采访时表示，XC对于钱X宇蓄意诽谤和对XC的名誉损害，XC一定要向法庭讨个公道......"

　　2005年3月19日，新浪网转载了《新京报》上的《XC反诉JIN索赔500万》一文，文章也写到："......XC方面表示，'JIN'在没有得到行政机关或行业管理部门的认定，即散布XC是'非法经营'的说法是对XC不负责任的诽谤......"

　　新浪网还于2005年3月19日和3月22日先后转载了《新民晚报》和《中华工商时报》的文章《XC反诉JIN索赔500万(元)》，文中均谈到："......XC反诉JIN旅行社到(上海)市一中院，表示JIN旅行社对外散布XC'非法经营'等诬蔑、诋毁XC名誉的言辞、材料，导致XC品牌遭受极大损害，已构成不正当竞争，为此索赔500万(元)......"

　　同月23日，新浪网还转载了《南方日报》上的名为《XC反诉JIN旅行社

　　索赔500万》的文章，文中称："......XC首席运营官范敏在接受记者采访时表示，XC发展5年多来一贯合法经营，JIN总经理钱X宇在没有得到任何政府行政机关或行业管理部门的认定，即在外四处散布XC是在'非法经营'的说法，这种行为本身就是对XC不负责任的诽谤。对于钱X宇这种蓄意的诽谤和对XC的名誉损害，XC一定要向法庭讨个公道......"

　　同月24日，《京华时报》B39版上刊登了《XC反诉回击"恶性竞争"》一文，文章谈到："在遭遇到JIN旅行社不到两年内的4次起诉之后，XC网公开表示，对于JIN对XC网的蓄意诽谤和名誉损害，要在法庭上讨回个公道......本月17日，XC以'JIN旅行社总经理钱X宇对外散步(布)XC'非法经营'等诬陷、诋毁XC名誉的言辞、材料，导致XC品牌遭受极大损害，因而构成不正当竞争'为由将北京JIN旅行社告上了上海市一中院，索赔金额500万元......戴宇告诉记者，500万元的索赔金额是根据XC一年营业收入的1%～2%的比例计算出来的。虽然一年多的拉锯战给XC带来一定损失，但索取赔偿金额并非XC的主要目的，而是'希望以此杜绝恶性竞争行径'......也有业内人士表示，XC与JIN之争，反映了发展迅速的旅行网站和经营模式陈旧的旅行社之间的利益矛盾激化......"新浪网亦转载了该篇文章。此外，同样内容的一篇题为《XC反诉旅行社

　　业内称诉讼大战两败俱伤》的文章在人民网也进行了登载。

　　2005年4月5日，《旅游时报》C08版刊登了《XC与"JIN"的恩怨对话》一文，左半部分正文的小标题为："XC首席运营官范敏：不要给嫉恶现代服务业的落伍者以市场炒作的机会"，右半部分正文的小标题为："北京JIN旅行社总经理钱X宇：'有一天没到理想的效果就要继续(诉讼)下去。'"其中，左半部分的内容谈及到："......'而钱X宇是在用老观念来玩弄偷换概念的游戏，以达到其阻碍新兴业态发展的目的。我们感到，社会发展得益于生产力的提高与发展，不是玩弄概念，炒作市场。自从XC(而)面世后，可以说对中国旅游行业中的预订服务领域起到了积极的规范作用，也有效的(地)推动了行业的健康发展，受到冲击的是过去一些'炒房'、'炒票'的小作坊，这也是为什么会有人跑出来恶意中伤XC，希望行业发展倒退。'......XC方认为，从消费者的角度来看，为什么有100万的客户会选择XC来预订，从某种层面来说，是因为XC有力地改观了旅游服务行业质量参差不齐、承诺不实的弊端......'至于钱X宇提到的XC没有票务资质、旅游资质，在做票务与旅游服务，这也完全是诬告之词，其实是钱X宇在玩弄障眼法!'范敏气愤地说：'XC提供票务服务与旅游服务时，都是与有资质的票务公司、旅行社合作......XC的这种操作方式在上海也没有什么行业专家来进行质疑、批驳，我们在上市审核过程中，资深国内外律师、专家也没有提出异议，不知道钱X宇这样摆弄一下概念，是否就显示出他的'高明之处'，来达到'打压'XC的目的......''我们相信媒体与消费者是有十分健全的审美眼光的，那些摆弄概念、嫉恶新兴企业的经营者，在上海是找不到市场炒作机会的，用虚假不实之词状告他人，只能是自欺欺人、贻笑大方。与此同时，我们已经采取相应的法律手段，来起诉诬告他人的不正当竞争者，为现代服务业的发展营造健康环境。'结束记者专访时，范敏道。"

　　以上事实，有反诉原告JIN公司提供的《XC旅行网会员手册》、各地媒体的相关报道等证据佐证。

　　针对上述反映在媒体报道中的被控行为，反诉被告XC公司虽未否认相关报道中提及系其所作之陈述的真实性，但认为这都是针对其与JIN公司之间诉讼的正面报道，不存在诋毁行为。

　　就《XC旅行网会员手册》中的被控内容，双方当事人在庭审时均确认此节已在之前的诉讼中提出过。然而，庭后双方又均向本院提供了(2005)沪高民三(知)终字第36号民事判决书，该判决书第8-9页有如下文字内容记载："......经查，'关于中国旅游业首家在美国上市的公司'和'XC旅行网'一节，在会员手册(2004年7月版)的'XC简介'部分表述为：'XC旅行网(股票代码CTRP)是中国旅游业第一家在美国纳斯达克上市的公司'，该表述与上诉人(JIN公司)提供的证据：'旅游时报'的有关报道和被上诉人(XC公司)提供的证据：长宁区公证处经过公证的有关内容能够互相印证，本院不能认定其为虚假......关于上诉人在二审庭审中提出被上诉人还使用自己'是中国最大的综合性旅游公司......'等宣传语，因上诉人一审中未明确提出该节事实主张，因此该节事实属于新的事实主张，不属于本案的审理范围，可另案起诉......"现本案反诉原、被告均已以书面形式重新确认前述终审判决中称"可另案起诉"之事实在其他法院也未进行过处理。

　　另根据XC公司提供的沪旅函(2005)17号《关于调查XC计算机技术(上海)有限公司经营旅行社业务情况的复函》以及JIN公司提供的沪工商案处字(2004)第200200410009号《行政处罚决定书》，本院又查明如下事实：

　　2005年5月19日，上海市旅游事业管理委员会复函JIN公司，主要内容为："......经我委有关部门调查并于2004年3月口头告知你公司负责人钱X宇未发现XC计算机技术(上海)有限公司存在非法经营旅行社业务的行为......你公司检举XC计算机技术(上海)有限公司非法从事互联网信息服务和机票预定等经营业务事不属于我委受理范围。"

　　2004年7月19日，上海市工商行政管理局对XC公司作出罚款人民币10万元的行政处罚，决定书所针对的行为是："当事人(XC公司)于二○○二年三月始，超出其核准登记的经营范围，未持有《航空销售代理业务经营批准证书》，从事航空客运机票的销售。截止到二○○四年二月，当事人通过对上海龙柏饭店票台的具体运作，销售国际国内航空客运机票......又：当事人与北京晨昊新业航空服务有限公司等一些具有航空销售代理业务资质的公司'合作'，在上海、北京等37个国内城市销售国际国内机票......，收取'咨询或服务'费......"

　　此外，XC公司还提供了荣誉证书、认定证书、上海市电子商务行业协会和上海市信息化办公室的文件、领导视察XC公司的相关报道、上海XC商务有限公司的《电信与信息服务业务经营许可证》及该公司出具的证明等证据材料，以证明其荣获过纳税大户称号、被认定为高新技术企业、入选"2003年度上海市诚信在线企业"、曾荣膺"中国企业信息化500强"、被批准将XC网上旅游服务系统列为上海市电子商务重点应用项目，并得到有关领导充分肯定，以及其与上海XC商务有限公司的业务关系等;JIN公司还提供了其公司网站的主页打印件、刊登于1999年8月《东方航空》杂志上的广告、JIN卡、阳光-JIN卡、关于其公司网站"全球机票实时预订系统"和"国内电子机票实时预订系统"的新闻报道和评论、(2005)京国证民字第03970号《公证书》等证据材料，以证明其经营方式以及其网站在实时预订机票和网上银行电子支付功能上具有领先优势。

　　对于上述证据材料，本院认为，由于均与本案的审理缺乏直接的关联性，故不作为定案证据予以采纳。

　　本院认为，从XC公司与JIN公司的营业执照所载明之经营范围来看，两者在旅游信息咨询服务方面存在同业竞争关系，故均可以同业竞争者的身份以对方为被告提起不正当竞争之诉。

　　XC公司所主张的JIN公司涉嫌不正当竞争的若干事实归纳起来主要有5节：一是登载在不同报纸上的有关JIN公司的言论;二是JIN公司总经理钱X宇在电视节目中谈及的内容;三是中国XX联盟网站上出现了JIN公司致旅协秘书长的信;四是JIN公司于本案庭审前一天向媒体散发的一篇文章;五是JIN公司以相同事实先后在各地法院对其提起诉讼。

　　对于上述第1节事实，本院认为，XC公司所指出的3份报纸主要是媒体对此前JIN公司举报或起诉XC公司进行的报道，并且同时引述了这两家公司的意见，其中涉及JIN公司的陈述包括告诉记者已向哪些机构寄送了检举信、举报或起诉XC公司的事由等，而且从引号的运用与否可以判断有些文字是经过记者的概括而非原话，故依据XC公司指出的几份报纸上所反映出来的内容尚不足以认定JIN公司已构成不正当竞争。

　　对于上述第2节事实，本院认为，JIN公司的总经理钱X宇在接受电视台采访时以肯定的语气说XC公司是"非法经营"、"是外资在中国旅游业非法的市场存在"、"是在(用)大量的市场混淆行为使消费者误认为，它是个有资质的旅行服务公司"、"是进行大量的欺骗性的行为"，而从目前的证据来看，尽管上海市工商行政管理局对于XC公司"未持有《航空销售代理业务经营批准证书》，从事航空客运机票的销售"行为作出过行政处罚，但这只是反映了某一方面的情况，JIN公司在电视节目中的陈述显然以偏概全且缺乏相关行政管理部门的认定依据，该行为难免会使相关公众对XC公司的经营合法性问题产生怀疑从而会影响到XC公司在社会上的评价，故此节事实所涉行为已构成损害他人商业信誉的不正当竞争行为。

　　对于上述第3节事实，JIN公司否认被控侵权的举报说明信上传到中国XX联盟网上与其有关。本院认为，从举报说明信的报送对象来看，本身是写给旅协秘书长的;从网站介绍来看，JIN公司确实与该网站有一定的关联即前者赞助了平台大量的优势酒店资源，但还不能以此关系当然推定涉讼举报说明信的上传系JIN公司所为。因此，在XC公司未能进一步举证的情况下，本院尚难认定JIN公司通过网络散布了其向旅协寄发过的举报说明信。不过，需要指出的是，此份举报说明信实际已在网上公开，而从其内容来看，有些表述如"无视国家的法律法规"、"对国家没有任何益处"、"欺诈"、"盗用"等在客观上均易产生贬低XC公司商誉的效果，为了避免不良影响的进一步扩散，JIN公司作为该说明信的原始持有人有义务提请中国XX联盟网撤除这份说明信。

　　对于上述第4节事实，本院认为，在JIN公司向媒体散发的文章中，不但使用了"唯一"这一具有排他含义的文字，还以"假预订"、"假支付"等贬义词来定义XC公司的业务，而且明显有通过比对方式突出XC公司在"在线实时查询预订全球国际、国内机票"这一功能上技术先进性不如其公司的用意，因此，无论JIN公司的对比是否客观真实，均属于缺乏全面性的对比，这种只强调竞争对手不足的直接比较方式会致使相关公众对两者提供服务的实际品质产生片面认识，并足以误导客户的选择决策，故此节行为亦构成对XC公司的不正当竞争。

　　对于上述第5节事实，本院认为，JIN公司依据相关事实与理由向法院提起诉讼，法院对此都一一作出了判定，如有的主张不属于人民法院受理的民事诉讼范围，有的"不能认定其为虚假"等，由此可见，即使JIN公司在各地法院的起诉主张并不成立，法院的最终裁判结果已能起到澄清事实的作用，因此，JIN公司屡屡起诉的行为也尚不能作为认定其构成不正当竞争的事实依据。

　　JIN公司所主张的XC公司涉嫌不正当竞争的若干事实归纳起来主要表现在：一是在《XC旅行网会员手册》上涉及"最"字以及"行业内无可争议的领导者"等的宣传内容;二是XC公司对外声称JIN公司四处散布"非法经营"之说的行为是对XC公司的"诽谤"、"不负责任的诽谤"、"蓄意诽谤"、"恶性竞争"等，并将JIN公司说成是"经营模式陈旧的旅行社"、"落伍者"、"'炒房'、'炒票'的小作坊"等。

　　对于《XC旅行网会员手册》上的被控失实内容，本院认为，XC公司在宣传中使用极限性文字"最大的"本身有排斥竞争对手的含义，而其自称是"行业内无可争议的领导者"也缺乏相应的依据，这都易使相关公众对包括JIN公司、XC公司等在内的同业竞争者在该行业内的地位产生误解，故XC公司的这一行为已构成对其服务进行引人误解之宣传的不正当竞争行为。

　　对于JIN公司在反诉中所主张的其他事实，本院认为，其中"诽谤"、"不负责任的诽谤"、"蓄意诽谤"、"恶性竞争"等均是出现在媒体对双方争议的报道中，系XC公司针对JIN公司指控其非法经营的一种反驳之词。应当说，XC公司有为自己辩驳的权利，但不宜自行给对方行为加以定性，不过这类表述还尚不足以构成反不正当竞争法意义上的不正当竞争行为。至于"经营模式陈旧的旅行社"这一提法，其在报纸文章中的完整表述是："也有业内人士表示，XC与JIN之争，反映了发展迅速的旅行网站和经营模式陈旧的旅行社之间的利益矛盾激化"，由此可见，此提法并非为XC公司的直接意思表示。就"落伍者"、"'炒房'、'炒票'的小作坊"等内容，本院认为，结合所涉文章《XC与"JIN"的恩怨对话》之小标题的标点符号运用方式及全文内容可以判断，与JIN公司总经理有关的小标题是原话引用，而与XC公司首席运营官有关的小标题则是记者综合范敏的相关说法提炼而成的，且其中的"落伍者"一词并未出现于文章述及到的范敏的原话中。另从该文章引述的主要内容可以判断，XC公司本意是想就JIN公司多处控告其之行为作一反驳性的解释，但在此过程中不适当地加入了"'炒房'、'炒票'的小作坊"等一些含有贬低性的语言，结合上、下文分析易使他人认为这些说法是有所指的且指称对象就是JIN公司，这在一定程度上使JIN公司的商誉受到贬损，该行为构成了对JIN公司的不正当竞争。

　　综上所述，JIN公司和XC公司各自被控实施的行为中均有被认定构成不正当竞争的行为，并且不同程度地损害了对方的合法权益，故均应当承担相应的法律责任。鉴于双方均未能提供证据证明其因不正当竞争所受到的经济损失或者名誉损失，也未能提供证据证明对方所获得的利润，故本院对双方所提的损失赔偿均不予支持。本院综合不正当竞争行为者实施侵权行为的情节，酌情确定本、反诉被告各自应当承担的赔礼道歉的方式和范围。

　　据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第十四条、第二十条的规定，判决如下：

　　一、被告北京JIN旅行社有限公司应于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为;

　　二、被告北京JIN旅行社有限公司应于本判决生效之日起30日内就其不正当竞争行为在《新民晚报》上刊登声明以消除影响，声明的内容须经本院审核;

　　三、原告XC计算机技术(上海)有限公司的其余诉讼请求不予支持;

　　四、反诉被告XC计算机技术(上海)有限公司应于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为;

　　五、反诉被告XC计算机技术(上海)有限公司应于本判决生效之日起30日内就其不正当竞争行为在《新民晚报》上刊登声明以消除影响，声明的内容须经本院审核;

　　六、反诉原告北京JIN旅行社有限公司的其余诉讼请求不予支持。

　　本案本诉受理费人民币35,010元，由原告XC计算机技术(上海)有限公司负担人民币10,000元，被告北京JIN旅行社有限公司负担人民币25,010元;反诉受理费人民币10,010元，由反诉原告北京JIN旅行社有限公司负担人民币4,000元，反诉被告XC计算机技术(上海)有限公司负担人民币6,010元。

　　如不服本判决，可在接到本判决书之日起15日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉，并应当提交上诉状正本1份，副本1份。

　　审　判　长　XX

　　代理审判员　XX

　　代理审判员　XX

　　二○○六年一月二十五日

　　书　记　员　XX