新 分 权（二）

　　二、 职能专业化

　　现代宪政制度的第一个伟大计划是民主；第二个就是对它的限制。有两个限制理由与本文有关，并且我将对其依次探讨。本部分考察有关对专业技能的要求：我们是否应当为法官和行政人员留出独立的空间，阻止直接的政治干预，使其能够在为立法目标服务的过程中做出专业的判断？下一部分将研究权力分立和保护基本人权的关系。

　　再一次，我的论证将由肯定的和否定两方面组成。本部分以建构性的评论开始，提出一些分权的新形式，以促进司法和行政机关专业化，进而实现政府公平和效率。然后，我把这些建议放在以前讨论的更大框架之中：分权的专业化原理适用于总统制和议会制将分别产生何种不同的效果？

　　随后将进入否定部分：如果美国式总统制在上一部分论述中看起来象个坏主意，那么一旦它对公正和专业的公共管理也有害的话，它将显得更糟。我希望在本章最后，采用有限议会制这一新分权制度的理由将更加充分。

　　但让我们首先从第一步开始。为评价我的肯定部分，你不必接受我对美国式总统制的抨击。即使你拒绝有限议会制，而支持威斯敏斯特或美国模式，你也必须面对一个明显的问题：假设民主政治家们已经制定了新的法律，下一步将发生什么？

　　可能什么也不会发生。有些法律仅具象征意义。但这种情况并不常见。法律总是要执行，而和执法一起到来的，是大量对分权的新的使用。

　　对民主政治的优点和缺陷应有现实的理解。政治家若想取得成功就必须善于表达大量选民基本的规范化要求，并且该技能对任何民主政治的功能正常发挥来说都是极其重要的。然而，和每一种人类美德相伴而生的是人类的罪恶。恰恰由于我们假设的政治家是民主主义者，所以她非常希望赢得下次大选，也正因为如此，她将受到践踏法律的诱惑，以满足其特殊支持者的利益，特别那些可以对她的竞选连任活动提供至关重要资源的人。除了这些可以肯定的派系动机之外，政治家还完全缺乏时间详细审阅相关事实；当他们关注某项议题时，他们更可能只考虑如何将事实呈现给公众，而非对其进行严谨和持续的调查。

　　那么，如果对政治干预不加约束，法治将必然受到损害，无论书本上的法可能看起来多么动人，现实都将是一塌糊涂。在现实世界中的赢家，将是那些资助了与行政和司法界关系最密切的铁腕政治家的利益集团。立法权必须和执行权分离。如果允许政治家突破屏障，其结果将是暴政。

　　尽管我们可以援引麦迪逊或孟德斯鸠的名言把结论变好，但它只是简单的常识。要注意到，这个分权的新学说完全没有停留在前文所述的民主合法性理论上。非常可能的是，既反对以民主为由把立法权在总统和参众两院之间进行分配，正如前文所述的那样，而且同时，仍然信奉基于完全不同逻辑的分权的第二个信条。

　　我将该信条称之为职能专业化，对此的详细论证共分三部分。第一个部分强调直选政治家的天生弱点。他们对执法的干预越多，执法就会越不公正，越发无知。甚至更糟的是，政治家花在行政事务上的时间越多，他们就越难以致力于其唯一能合法行使的立法职能：仔细讨论基本价值。

　　当然，我并不否认某些具体问题非常重要，并且提前计划起来是如此困难，以至于它们应当保留给高明的政治家，由他们做出直接决定（例如宣战）。但尽管在这些场合中，我们可以珍视政治家的实践智慧，然而制宪者们也必须意识到，直接决策是非常稀有的日用品，容易因过度使用而贬值。如果政治家们总是卷入具体的争议，他们将创建自己超级政治化的小型行政机构。这个结果将是所有可能性中最坏的一种：决定将不是由经验丰富的政治家或知识渊博的行政官僚所做出，而是被年轻无经验的仆人做出，这些人急于巴结他们的老板和支持他们的特殊利益集团。

　　那么，这意味着，对分权第二个学说的详细阐述，首先将把大量具体决策从民选政治家们所应实际关注的少数问题中剔除出去。尽管政治家们喜欢向有力的选民显示，他们可以夺走行政系统的专长而越俎代庖，但宪法秩序应当将他们推往另一个方向。如果政治家们要花时间来稳定和深思熟虑地面对经常被社会生活的动力所产生的法律政策的基本问题，他们的任务将是过多的。[page]

　　我论证的第二步要求对国家的文化和人力资源进行公正评价。必须生成一些我称之为“韦伯文化”的东西，职能分权才能产生实际的效果。[125] 至少一些有才能的人应当从为国家进行专业服务的前景中得到激励，否则，职能性分权将沦为腐败和委托人主义（clientelism）的遮羞布。在人才方面，职能分权需要受过良好教育的各种专家。当然，热心公益的专家在世界很多地方都供不应求-在这种情况下将有很多比职能性分权更重要的事值得担心。但即使职能分权有着相当的文化和人才基础，如果没有大量的制度想象力，它也将不会取得巨大成功。

　　在下面，即论证的第三阶段，宪法的创造性潜力已被异常低估了-尽管，宽泛地说，这一错误在美国和欧洲有着不同的来源。

　　（一）、智识挑战（the intellectual challenge）

　　在美国和在欧洲，对公法的研究意味着不同的事情。也许这是学者们能够帮助彼此超越各自狭隘眼界的地方？

　　1、美国。-只有当涉及到法院时，美国人才承认政治中立和职业公正是极端重要的。如果政治家为了他们的密友试图使法官扭曲法律，人们将普遍认为这是从根本上违背分权原则的-而且这种情况，我相信，在今天的美国并不是很严重。

　　但美国学者在确认对法治其他形式的威胁上，则比较困难。尽管总统给某法官打电话询问一个在审案件会被认为是违宪的严重罪行，但给某个中层行政官员打这样的电话却不会被当作什么大不了的事情。宪政主义者很难承认，作为国家最高政治家的总统，在涉及职能专业化时，会成为分权的首要威胁。毕竟，难道宪法不是授以总统全部“行政权”，并且授权其进行最广泛的自由裁量，用任何他喜欢的方式管理行政机构吗？

　　但在1787年起草宪法时，起草者们恐怕做梦也没有想到，会有一天美国政府雇佣上百万的官员，执行杂乱无章的功能。事实胜于雄辩：1802年，联邦政府文官的准确数字是2， 597人[126]；到了1997年，该数字达到了1， 872， 000人[127].

　　然而，说起来令人伤心，在Scalia大法官的英明领导下，美国宪法学界逐渐对这此发展感到焦躁起来，并且倾向于以注释法学痛苦的幼稚水平来解决这个问题：

　　前提一：总统享有全部“行政”权力；

　　前提二：宪法将联邦权力分为仅仅三个部分-立法，行政，和司法；

　　前提三：行政机构的权力既非立法又非司法；

　　结论：因此，这一权力必须归属于行政权。

　　但是，第二个前提是存在缺陷的。的确，在民主责任方面，开国者们对分权给予了极高的评价。但绝不能由此推论说，他们忽视了分权对职能专业化的重要意义，因为他们已经意识到了他们是在为官僚国家起草宪法。而他们之所以没有公开地提出来（除了在涉及法院的时候），仅仅是因为他们尚未认真地对待官僚国家。但这一沉默并不意味着现代宪法学者就可以忽视它，或者更糟，去想象开国者们已解决了一个连开国者自己都不知道他们已解决了的难题。因此，宪政学者应当扩展他们视野，去考虑那些有关控制第四种权力-官僚机构（bureaucracy）-的独特结构性问题。

　　这对行政法学者来说是非常明显的，他们十分不满宪法学者在法学界等级中的统治地位。当宪法学者一直空谈1787年和1868年的意义时，是他们-行政法学者无休无止地对自己说-在致力于解决由现代国家权力的组织所提出的基本问题。而他们仍然被当作二等公民对待-好像他们对行政程序法之类问题的研究成果，和诸如Marshall关于国家权力的范围的宏伟洞见（在McCulloch v. Maryland一案中）相比，是相对次要的一样！[128]

　　他们的不满是对的。我认为，他们不断积累的反思，对建构21世纪分权的新原则来说，是珍贵的资源。但现在，我想要强调他们固步自封的黑暗一面。甚至最具智慧雄心的行政法学家也没有完全逃出二等公民的命运。不管他们如何详尽地阐述“政府的第四权力”，他们没有足够认真地对待这个隐喻，来考虑如何设计现代宪法，-而非象行政程序法之类的法律-，以遏止政治家干预某些基本的官僚机关结构，并迫使政治家将其精力重点放在那些在现代民主社会他们唯一可以合法从事的事情上，即制定法律，以及在偶然情况下，做出真正需要政治才能和实践智慧的高可见度的特殊决定。[page]

　　2、欧洲。-欧洲人当然并不像美国人那样盲目。早在十八世纪，菲特烈大帝（Frederick the Great）就曾宣称自己为该国的首席公务员，并努力-其结果多样-将官僚机关置于其控制之下。上个世纪法律的重大胜利之一，就是法国行政法院（Conseil d‘état）（以及纳粹覆灭后的德国行政法院（Bundesverwaltungsgericht））相对成功地支持了公民反对国家的不当行为。当十九世纪八十年代A. V. Dicey著名的警告盎格鲁-萨克逊世界不要象欧洲大陆那样设立特别行政法院的时候，[129] 也许人们并不清楚这些法院对行政机关权力问题所做出的反应能有多大的建设性。[130] 一个世纪以后，美国法律人已不再有借口继续忽视法德经验。尽管Dicey有其忧虑的原因，然而，是盎格鲁萨克森世界仍然被象“主权豁免”这样的保皇主义理念所束缚，而法国行政法院很久以前就已从这种原始概念中解脱了出来。[131]

　　尽管如此，欧洲人同样也多半无法从宪法的高度反思官僚机关问题。具有讽刺意味的是，和美国模式截然相反，在欧洲，是宪法学者-而非行政法学者-在公法研究中传统上居于从属地位。尽管二次大战以来这种情况已经改变，但法律思想总是变化得很慢。[132] 然而，更近一些时候，越来越多的学者已开始承认，下世纪欧洲所面临的挑战，和美国一样，是为官僚国家建构分权的新原则。[133]

　　（二）、两个适度的建议

　　说起来容易做起来难。请原谅我在此只能对复杂的宪法探索简要勾画两个方向。

　　1、廉政分支（Integrity Branch）。-我首先提出一个几乎是不言自明的公理：如果行政机关的决定被出卖给出价最高的人，那么行政机关就无法良好运作。

　　我们也不应当信任由选举产生的政治家会很认真地对待腐败问题。即使他们自己不直接分享战利品，非法基金也会经常资助他们的选举联盟。

　　但若果真如此，难道现代宪法不应当以专门的章节建立一个独立的机构以制衡这些腐败倾向吗？

　　也许不。毕竟，宪法并非满足选民所有要求的万灵药。但尽管如此，也不能将腐败看作好像仅是个普通的社会问题。如果无法控制它，将会削弱民主政府的合法性。假若贿赂成为生活的常态，普通公众将会对“他们可以通过民主法治掌握自己命运”的观点感到绝望。当然，该情况在世界很多地方都已泛滥成灾。但是腐败的普遍深入并不意味着宪法应当睁一只眼闭一只眼。恰恰相反，它意味着争取完全真正宪政的努力仍然刚刚开始。

　　现代宪法起草者的首要目标应当是可靠地建构一个独立的“廉政分支”。这一新分支应当赋以权力和激励来从事持续不断的监督。该分支的成员应当被保证获得高薪，免受立法减薪的威胁。如果他们曾负责调查某位官员的情况，他们应被保证不会在以后成为该官员的下属。宪法应当也保证廉政分支的最小预算占到整个政府预算的一定百分比，因为政治家否则可能会因害怕曝光而把机构的高薪补助削减到仅具象征意义的水平。

　　我们一旦建立了宪法守护神，就必须逐步将他们置于控制之下-正如最近美国特别检察官渺茫无望的使命所显示的那样。的确，廉政分支是否应有权调查民选高官还是一个值得考虑的问题，也许无论怎样设计该权力，都无法避免党派滥用以及对政治过分犯罪化的明显危险-尽管我对此表示怀疑。即使民选官员及其直接助手可以被豁免，也仍有必要在宪法上承认该分支的独立性。

　　在发达民主国家的实践中，也已经实行了这一做法。由于威斯敏斯特本能地反感大部分的分权，因此英国的例子特别发人深思。从1861年开始，议会已经建立了公共账目的常设委员会，由反对党领袖做主席，以便确立公共资金开支廉洁的可信度。[134] 在行政权中，英国审计委员会也负责审查地方政府和国家卫生局（National Health Service）。[135] 再一次的，议会逐步将该委员会独立于其所调查的机构。[136] 在美国也有相似的机构。[137] 将这些制度入宪决非仅是象征性的姿态，因为能够体现国家在体制上认真对待腐败问题的场合，就是宪法大会，在那里，长期结构性考虑可以取代短暂的公共关注。另外，诸如香港和新加坡这些国家和地区的经验表明，如果分立的廉政分支能够获得恰当独立的话，那么它们可以在事实上运作得相当成功。[138] 仅仅看到廉政分支不是传统三权分立的一部分，并不足以剥夺它们在现代分权体制中的地位。[page]

　　一旦该分支被建立，最好把它的职能界定得更广泛一些，以便能够包括除了彻底腐败之外的其他病状。例如，试想把税收机关当作派系政治福利的工具。也许通过授权廉政分支调查反对党的投诉，以及要求行政违法者做出说明，或许可以有效阻止这种滥用职权。但对该分支授权过于宽泛，也存在着明显的危险。它的职权越广泛，就越可能破坏政治责任当局的运作，并且越可能成为政治化仇杀的目标。

　　2、规制分支（Regulatory Branch）。-现在已经到了这样一个时刻，我们有必要超越病理角度，面对由现代国家扩张的规制野心所引起的更大的宪法挑战。我假设，我们对行政规制的理解，早已超越了民主合法性的“传送带”理论。依据该理论，官僚“专家”仅仅是阐述成文法中的立法规范。[139] 但规制者制定法律（regulators make law），除此之外别无选择。例如，试想有关环境保护的规制问题。尽管立法机关可以提供指导原则，但议会既无时间又无专业知识来详细审查纷繁复杂的科学数据，以寻求相应的规制解决方案。的确，议会所努力做出的具体环保决定，有时产生了过度的负面效果。[140] 我们所需要的是这样一种宪法设计，它既可满足在持续规制计划中对辅助性官僚立法的需要，又能解决有关其合法化的重大问题。

　　首先面临的问题是行政能力。如前所述，职能分权的前提是，在现代规制中，科学知识和专业经验是很有价值的。但事实上，在全世界每年产生的行政文件中，数以吨计的都暴露了行政人员对其要规制的复杂的社会和经济关系相当的无知。现代国家的严肃宪法应该采取大胆的步骤，来保证官僚机构自命专业不再仅仅是合法化神话，而是硕果累累的现实。

　　还存在另一个合法化神话。根据这个相似的幻想，官僚机构仅仅是议会立法的规范化意见的传送带。仅仅是揭露这一神话还不够。现代宪法必须采取建设性的步骤来增强规范化行政裁决关键方面的透明度，并且通过从公共参与到司法审查的一整套技术对其进行约束。[141]

　　如前所述，这正是美国法的先进之处。例如，德国行政程序法只是侧重于行政权滥用对个人权利的威胁-而忽视了行政决策合法化方面的几乎全部独特问题。无论美国行政程序法的缺陷是什么-以及多么严重-但法律总之承认规制决策需要特殊形式的合法化，例如加强公众参与，以对行政机关所声称的知识进行持续检验，以及鼓励对不可避免地被抽象法律方针所掩盖的政策选择进行认真的规范化反思。

　　困难的是，美国宪法学者和行政法学者还未开始进行认真的对话，以便把美国经验上升为对世界上各制宪会议的具体建议。规制分支的结构将是什么样子？如何通过由公共参与和司法审查构成的可靠系统，来充分利用官僚的职业专门技能和部长的民主合法性？[142]

　　（三）、战火纷飞的三权分立

　　我们刚刚开始努力从自由民主政体的宪法角度，审视官僚机构，而这种努力应当是广泛的。但我希望前文所说的已足以激发我更大的论题：不要认为“分权”关注的只是一个单一问题，而应将该标签分解成几部分。此后我们就可发现，传统的“分权”思想既过度发展同时又发育不良。涉及民主合法性问题时，在众参两院和总统之间分立立法权的美国模式看起来乏善可陈。但在职能专业化方面，该模式的潜力又似乎很大。

　　倘若果真如此，也许我们可以将这个争论提升到更高的层次，并考虑分权在不同方面是否存在优劣之分。特别是，为实现职能专业化，美国模式的分权体制是否提供了一个合适的宪法母体？

　　如果答案是肯定的，我们将不得不修正前文对美国式分权粗糙的判断。尽管这一体制可能存在我已列举的种种消极特点，但它至少还有积极一面，可在未来充分发挥其长处。如果答案是否定的，那将是对美国模式的另一次沉重打击。

　　答案是否定的。[page]

　　1、理论上的联系。（原文无2-译者注）-如果议会制运作良好，总理和各内阁部长就将极其关注下一次选举。如果他们失败了，那么所有先前的立法创议的命运都将掌握在政治反对派手中。结果，他们希望官僚机关承认并有效执行其政策，并且速度尽可能快。

　　专业官僚则有着不同的时间尺度。他们期望终身服务，并且认可他们将在其职业生涯中服务于不同的政治主人。因此，如果他们变得过于派性，并热情的献身于当前内阁的目标，他们就将付出长期的代价。在未来的某个时间，内阁将在选举中失败，并且下一届政府将对那些曾过分投入于前任政府理念的行政官员施加惩罚。

　　这并不意味着长期官员将为此对现任主人加以“官僚式的蓄意阻挠”。相反，他们有充分理由认识到，拖后腿将招致高昂的短期代价，如果现任政府发现这威胁到了其连任前景，他们将做出强烈反应。公务员若想要避免这些惩罚，就必须培养职能中立的名声。无论内阁的目标是什么，高级文官都将欣然并热心地执行它们。

　　简短地说，在议会制和专业化之间有着深刻的联系。内阁很乐于接受专业神秘性-只要官僚聪明并有效地完成了任务，那么政客们就没有迫切的需要强求官僚们表白自己的政治立场。相应的，官僚能采取官僚中立的韦伯伦理作为首要的保险政策。以这种方式，他们无需由于自己曾为前任内阁卓有成效的工作，而向每一届新内阁道歉。相反，公务员们可以希望韦伯伦理将使他们把潜在的劣势变为主要的资本：“部长先生，我将为您和您的政策服务，精力充沛，充满热情，就象曾为您的前任和前任的政策服务一样。”

　　看过电视连续剧《是的，大臣》的观众，肯定会嘲笑这种忠诚服从的断言，因为他们看到那个老谋深算的文官，汉弗莱爵士，每周都以策略挫败无能的政客吉姆？海克。但正如我们将看到的，电视节目可能不是考察当代英国文官制度运作的最好途径。[143] 对现在来说，在议会制的专家化压力和美国式分权所产生的非常不同的激励之间进行比较，就已经足够了。[144]

　　如果有独立于国会的总统，高层文官就必须学会在由对立政治领袖控制的战场中生存。由于总统和议会的要员们都挥舞着有力武器，惩戒抗命的公务员，因此只有最天真的官僚才会相信“中立职权”伦理是最好的生存策略。她和她的机构若想获得良好发展，就不能再象在议会制中那样，仅仅使部长满意就足够了。公务员的优先使命不再是去完成部长所分派的任务，而是要努力在总统和国会之间左右逢源，以使总体支持最大化，这两大机构可能互相对抗，但却执掌着立法和财政大权。

　　相应的，这一使命将驱使公务员投入相当大的精力来动员利益集团。在议会制中，内阁部长们显然不会容忍文官阳奉阴违并组织政治支持者从事威胁内阁的活动；而在美国式体制中，在总统和国会之间不断的争斗将使得高层公务员几乎别无选择：她的机构要想完成其使命，就必须持续动员友好的利益集团，以影响众参两院和总统内阁的关键人物。

　　分权体制另一个特色加强了公务员的政治化。如前文所述，分权的特点之一就是有可能加紧立法以超越下一次选举。通过一项法律尽管可能很难，但改变它同样不容易。当执政联盟寻求使其提案免受轻易修改时，人事政策将在其所有的防护措施中居于首要位置。如果执政者能把意识形态的亲密伙伴任命到新设立机构的重要岗位上去，那么这些文官将处于一个战略性地位，进行反对未来总统和国会的两线战争。当将来某个权力分支反对该计划时，政治化的公务员为使本机构继续生存下去，将努力寻求利用政治力量的剩余空间-即制定或修改计划方案，以获得利益集团、议会各委员会和总统班底的继续支持。另外，第一代政治化的公务员，将会力求选择一个相似类型的继任者。[145]

　　这意味着，在当选总统和总理们就职时，所面对的官僚现实将十分不同。后者面对的是热衷于维护其职能中立的高级骨干，而前者面对的则是由官僚式固有理论家组成的难以驾驭的帝国，而这些理论家很善于和国会及利益集团结成战略联盟的政治艺术。[page]

　　尽管如此，作为行政首脑，总统却非常清楚她将对全部官僚机构的表现负责。那么她又如何使自己的“行政权” 真正存在，而不仅仅成为一个宪法隐喻呢？

　　只有再发起一场使公务员政治化的运动-这一次是培养忠于自己的个人亲信。这场运动将沿着两条战线进行。首先，总统将建立一个完全由其亲信控制的特殊机关，并力图扩大它的职权，来审查和修改由整个庞大的官僚帝国所做出的决定。为证明该行为的合理性，需要打着中立的旗号，以对因不同执政者在不同时间以不同法律建立各种独立机构所造成的混乱进行“中心协调”。但这个标签仅仅是在粉饰中央的总统亲信和外围的固有意识形态官僚们之间持续不断的争斗。

　　这正是第二条战线所要解决的问题，即总统将把那些难以驾驭的官僚领地分封给自己的亲信，以力求巩固她的帝国。这些任命的首要标准是忠诚于总统及其政策，而这些政策的意识形态连贯性当然将取决于特定的在任总统。但很大的危险在于，总统的使者们将被官僚们“同化”，并屈从于固有理论家们的压力，维持机构的先前使命，甚至偏离了“行政机关”的议程。

　　在这一高负荷的环境中，并不会完全忽视对实质性知识和行政能力要求。知识就是力量，并且当然，对专业知识的掌握将永不过时-但却经常处于对抗的情绪之中，对能否达到专业共识存在极大的怀疑。简而言之：议会制孕育职权中立，分权制则助长专家制的政治化。结果，在无数官僚战线上的无尽战争，扩散并破坏了选民对总统的授权。

　　诚然，总理及其内阁在对付官僚机构时也同样面临严重问题，但种类是不同的。在职权中立之下，官场作风很难捞到什么油水。最后，对现实的理解完全没有中立的方法。世界的每一个“专家”的解释都包含很多矛盾的前提-尽管每个专业领域都无疑存在着“传统智慧（conventional wisdom）”，但它之所以能在专业从业者的意识中延续下来，仅仅是因为压制了对其很多疏漏进行思考。

　　在某种程度上，政府机关的封闭意识是件好事。从事实践的专业人员并非学者。他们的职业是做出决定，而非从事雄心勃勃的前沿研究。无论这个“传统智慧”可能在五十年后被证明多么有缺陷，但职业官僚就生活在此时此地，并且我们不应当促使他们对自己理解力的局限感到过度忧虑。现实的理想的“职权中立” 仅仅要求官僚尽力以最好的传统智慧从事行政工作。

　　但难就难在这里。行政机关是智识保守的产物-充斥着大量沉湎于陈旧传统智慧的旧式人物。[146] 尽管他们善意地声称“职权中立”，但高层官僚可能经常被陈规所束缚，并且无法赏识在大学、私人企业等先锋机构中存在的更好观点。民选政治家要求行政人员完成不可能的任务是一回事，而由于官僚无法跟上当代思想而使政治家遭到挫败则完全是另一回事。

　　这是一个严重的问题，尽管人们不应当夸大它在整个体制中的重要性，因为在很多情况下，官僚们抵制政治家们寻求奇迹般的治疗方案可能是对的，但是，也应对该问题的严重程度保持足够的警惕。相比而言，议会制下的行政机关要比三权分立中的行政机关更容易实现管理的知识化。部长们可以通过召开外来专家的特别“高级委员会（blue-ribbon commissions）”，对异常过分的官僚封闭意识进行矫正。或者他们可以把在官僚和外界间的很多反馈渠道制度化，例如把提升的官员送到大学接受职业中期再培训，以及组织咨询委员会，在持续关心的问题上收集广泛的意见等等。或者部长们还可以任命一个小的人事规划班子，和永久文官进行创造性的交流。

　　这些工具不可能保证在任何时候都运转良好，并且有时官僚的狭隘意识将达到病态的程度，但我们不应为此偏离行政激励的大方向。在议会制下运作的文官有强有力的动力服从新任部长，并使业已存在的专业智慧适应日益增强的政治任务；而当立法权在总统和国会之间分配时，官僚机构就变成了固有意识形态的官僚和不断争取政治支持的总统亲信之间的战场。[page]

　　（四）、从理论到现实

　　那么，在理论上讲，美国式分权总是伴随着乏善可陈的官僚政府形式。然而更糟的是，这些理论联系已在实践中得到了充分证明。

　　1、专家制政治化的代价。-再一次，我第一个基本预言是，精英美国文官对自己角色的理解，和他们在议会制下的同行相比有着深刻的不同。Joel Aberbach，Robert Putnam和Bert Rockman教授，以及美国和六个欧洲国家的研究人员，对官僚文化进行了开创式的比较研究，以上结论就是这项研究的重要发现之一。[147] 在对每个国家大量重要议员和行政人员进行了精心设计的访问之后，这些学者得出结论说：“我们试图寻找普遍的规律，但美国却总是例外。”[148]

　　和欧洲国家截然不同的是，美国官僚并不认为他们负有一些和政治家不同的职能。这些学者认为如此缺乏角色差别“令人吃惊”，[149] 并毫不含糊地确定“美国失常” 的首要原因在于分权体制：

　　美国的行政人员，在无与伦比的程度上，需要负责寻求自己的政治支持。由于缺乏可靠性，美国官僚们被迫冒险，并强烈支持他们的私人立场……由于既没有被中立所保护，又没有明确地服务于单个主人，因此他们必须尽可能地找到同盟者……尽管不容否认，公正地说，官僚政客哪儿都存在，但在美国之外，该游戏中通常玩家更少，而且规则即使说不上完全确定，也至少明确得多。官僚政治在欧洲通常是偶然发生的，而在美国则无休无止。[150]

　　我的第二个重要判断涉及总统和总理对各自迥异的官僚现实做出反应的方式。在这个问题上，对美国和英国进行熟悉的比较仍具有深刻的启发意义。[151] 当英国新内阁上台时，首相“任命大约一百名政府成员和少量首相府的政策顾问。另外，内阁大臣可以每人聘任一两名政治顾问。”[152] 相比而言， 美国总统有权做出大约四千个任命。[153] 然而，尽管总统具有压倒性的数量优势，然而，具有较高官僚影响力的却是首相。

　　在一篇值得所有比较宪法学者一读的论文中，政治学家Terry Moe和Michael Caldwell描述了英国情况：

　　英国的确有一种总统们无法企及的体制。它是围绕着两个中心机构建立的：直接向首相负责的内阁办公厅（Cabinet Office），以及在财政大臣（内阁第二号人物）领导下的财政部。这些机构在完成其首要任务时团结紧密，并且由具有真诚、专业和中立职能声望的文官充当职员。尽管规模很小，但它们掌握了官僚机构之上的大量权力。

　　创建职权重叠的其他机构的主张只是一些插曲，几乎没有造成什么影响。例如，中心政策审查咨议局（Central Policy Review Staff），创建于1970年，职能是向首相提供信息的替代性来源，但它很快被内阁办公厅吸收，并最终被撒切尔政府废除了。Harold Wilson首相很好地解释了首相为什么不愿意利用这些部门：“（一个首相）能够期望创建的所有部门都已经……包括在内阁办公厅中了。”[154]

　　最近英国的经历发人深省。撒切尔夫人上台后，对高级行政机构充满了不信任，并将其看作自己新自由主义政策的潜在障碍，因此她进行了空前规模的政府提升。一项有思想性的英国调查推论道：“尽管对这种偏向保守党的‘政治化’ 的指控在当时被驳回了，并且依照我们自己的调查，这种指控似乎也并没有根据，但撒切尔当然的确偏好那些从心眼儿里更愿意执行而不是质疑内阁政策的文官。”[155] 的确，这些学者们相信她可能也取得了成功，并且高层文官“对政治家偏好的计划进行强硬和公允批评的意图可能已被削弱了。”[156] 不论好坏，《是的，大臣》中的汉弗莱爵士没有代表在白厅（Whitehall）的未来趋势。相反，“并不奇怪，宪法教科书现在（在描述文官和大臣之间的关系方面）比以前一段时间更可信。”[157][page]

　　美国的情况非常不同。诚然，最近总统们发动了不停的奋斗来提高总统办公厅（Executive Office）以及行政管理与预算局（Office of Management and Budget）的职权，以便从“永久性行政机关中她们并不信任的‘外人’”手里夺取关键决定的权力。[158] 同时，总统们大幅提升了他们在常设机构中政治任命的数量。[159] 尽管政治化如此严重，但总统却得不到任何象它的英国同行认为是理所当然的专业行政那样的东西。

　　需要强调的是，并不是说，如果剥夺总统将行政机关政治化的权力，情况就会变得更好。相反，他的有效控制将随之变成零，因为国会成员和相关利益集团将不出所料地拒绝进行单方裁军。总统不会因此获得英国式的行政机构，而是只能把政治控制完全转到国会的对手政客及其相关利益集团手中。[160]

　　的确，连总统最强硬的反对者也默认，宪法授权总统将他的行政机构政治化。上一代的大多数时间中，或者是共和党总统面对民主党国会，或者是相反。尽管反对派在国会进行了大量抵抗，但它已允许总统用越来越多的亲信来殖民高层官僚机构。有关各方都认为采纳英国模式是天真的幻想。考虑到国会对副部长以及助理部长们施加了无情的压力，如果总统不努力使他的人配备行政路障的话，无异于签署了行政机关的死亡令。[161]

　　这个体制的这个代价是巨大的。我并不是说政治任命者要么是党棍要么对管理艺术一窍不通。相反，他们中绝大多数有着相当长的政府经历，并且很多曾在其受到政治任命的机构中工作过。[162] 尽管如此，政治任命者在职时间却不足以做出很大成绩。他们的平均任期下降了，现在是大约两年。[163] 其中三分之一的任期不超过半年！[164]

　　这些数字讲述了一个尽管平淡，但却令人非常沮丧的故事。大多数任命者必须前往华盛顿，并难免要陷入诸如找房子、照顾孩子和配偶-或者不断和其家乡联系-等等单调事务的困扰之中。[165] 由于任命到同一机构的官员之间通常彼此并不熟悉，因此他们上任的头一个月不可避免地要花在掌握彼此的偏好和特点上。不断的更迭使得这些事务没完没了。其结果是完全缺乏团队精神，而这种精神对连贯的政策发展来说是至关重要的。[166]

　　另外，短期任命导致部门负责人往往采用短期政策，而每换一次领导就要寻找一次新的药方。一位成为了政治任命者的公务员描述了这一症状：

　　我已记不清帮助磨合了多少位副部长，每个新的家伙上任之后总要重来一次，而你只是在消磨大笔的时间。然后这些政治官员都试图使自己成名，然后他将制定一个目标，然后他将把部门的全部精力投入到这个该死的目标上去，然后他在十八个月后离开，然后一个新的家伙补充进来，然后再换一个目标：“嘿，伙计们，这边走。”[167]

　　缺乏远见，没有连续性，永远变化：这个令人沮丧的管理模式被以下调查数据所证实-仅仅28%的资深公务员认为政治任命者拥有“良好的管理技能”。很多政治任命者同意这种说法-仅仅55%认为他们自己是好的管理者。[168]

　　然而更糟的是，没有明显的方法促使政治任命者延长他们在政府供职的时间。根据限定，他们不能无限期地保持他们的工作-这将把他们变成资深公务员。对他们来说非常自然的是把这种职位仅看作是通往更可靠工作的跳板。另外，政治任命者越来越不愿为在政府部门获得长期升迁而争取短期职位-花两年作助理部长然后再花两年升职为代理部长。走马灯现在正以无情的速度旋转-在政府呆两年，随后进入私营部门。[169]

　　这种不停的变动导致新问题接踵而来：真空反复出现，而填补它们则要花时间。总审计局选取了八个主要机构进行了一项调查，发现真空期平均从六到二十个月不等。[170] 每到真空时期，必要的决定就被堆积起来，这时，临时代理人正在等待总统任命者走马上任-也许其重要的合作者或上司才刚刚宣布启程。[page]

　　另外，卸任官僚持续涌入私营部门给总统提出了一个持续的问题：他如何阻止其亲信们为最大化其“后政府收入”而出卖他的计划？[171] 明显的解决方法是：强加一条道德规范，禁止任命者过快且明显地从其以前任命中获利。撇开有可能进行规避以及肯定会利用漏洞不说，这样的提议也只能充其量减少，而不是根除出卖现象。[172] 但尽管如此，看起来也没有哪位总统会很快致力于改变现状。尽管总统的政治亲信们可能有不良的动力，但至少他们是他的任命者-比起那些听命于国会的行政官员来，还是要好得多。

　　当然，如果这项制度是通过有意识的选择而建立的，那么容忍它就是另一回事了。但正如Hugh Heclo，这位也许是现代最有理解力的评论家所强调的那样：

　　在国家文件中，以及有关重大辩论和主要决定的公开的公共档案中，无法发现我们目前走马灯体制（in-and-outer system）的基础……

　　……

　　……总统及其支持者们在处理当前争议时，总是担心长远的安排可能会主要对其继任者有利；而国会及其各委员会维持其影响力最容易的办法，就是逐个对付那些与其最利害相关的行政机构的零星官员。这种走马灯“体制”-如果有人会因使用“体制”一词就以为它是有意识设计的产物那就大错特错了-是对政治利益进行微观算计（microcalculations）的一个副产品。[173]

　　这种混乱源自1787年，当麦迪逊等人推出美国式的权力分立时，他们丝毫没有料到它将遗祸两个多世纪。考虑到这个事实，我们应当三思，然后才可以把我们的走马灯“体制”（revolving-door “system”）推荐给其他新兴民主国家-而这恰恰是我们在推广三权分立的过程中正在做的。

　　2、从宏观到微观。-我一直在用粗线条勾画，以求突出主要趋势，而非详尽无余的细节。无疑，对特定决策领域更深入的比较将会非常复杂，并且急需提纯。不幸的是，比较公共行政并没有被很好地研究，并且大多数著名的研究都没有侧重于不同宪法结构对决策模式及结果的影响。然而，由Samuel Huntington做的经典工作可以成为未来研究的楷模。[174]

　　在Huntington的著作中，美国式分权已对军事统帅部门的专业特征产生了深刻的腐蚀性影响。为了看到这一点，试考虑象参谋长联席会议这样机构如何在威斯敏斯特政府中运作。该体制没有分割立法权，因此各参谋长知道他们的老板是就首相，通过求助议会的反对派而向其摊牌一点好处也没有。对他们来说，使自己权威最大化的最佳方式，就是为自己赢得立场公正、意见专业的声望。这种声望越高，首相将会越重视他的建议。

　　美国式的分权则产生了不同的激励。不仅各参谋长能够和相关的国会委员一起合作，把他们的议程强加给总统，而且，在这些活动中，他们也可以贡献出他们的专业判断，为其盟友效劳。

　　但是有更多，并更糟的后果。总统并不愚笨，并且有充足的理由采取措施阻止各参谋长的背叛。在提名军事领袖时，政治忠诚，而非专业水准，将是首要的考虑因素。将军们要想获得升迁，就必须把他们的剩余时间都花在研读最新版本的卡奈基（Dale Carnegie）上（指导如何建立良好人际关系的书-译者注），[175] 而非钻研高科技的克劳塞维茨（Carl von Clausewitz，西方著名军事学家-译者注）。[176]

　　我并非军事专家，只是将Huntington的实质性观点留给大家思考。但他的著作的确有助于我们发现，分权制对政府运作的破坏性影响有可能四处扩散。恰恰因为大多数案例研究都只适用于特定条件，因此很容易错过相似结构病理对不同领域所造成损害的程度。[177]

　　我并不是暗示美国式分权绝对不会产生职能专业化。必须承认，偶尔，公共管理的政治化可能变得如此糟糕如此长久，以至于有可能造成强烈的反作用和准宪法努力，推动决策中心独立于日常的政治压力。最好的例子就是联邦储备委员会-在经历了对货币供应超政治化管理不善的一个世纪的悲喜剧之后，该机构的设立称得上一个不朽的进步。[178] 尽管联储也曾犯过错误，但至少它能认真对待事实，其主席也没有每两年换一次，[179] 并且它拒绝屈从于来自白宫或国会山的每一次小风波。联储并非完全不受政治影响-也不应当如此。但政治指南是在长期上起作用：一系列新的任命可能有深远的影响，并且如果表现仍然不令人满意，国会和总统可以自由修改有关联储的法规。短期专家被较长的政治审查所限制。[page]

　　当然，对该政策领域而言，现存的混合体是否就是正确的，仍然是个问题。[180] 但它的确显示，当事情变得足够糟糕时，美国式的体制也可以克服其过度政治化的弊病，实现职能专业化。

　　至少有时是这样的。毕竟，联储确实牵涉到巨额金钱，而在美国巨额金钱几乎是万能的。但如果我们转向职能专业化能产生巨大回报的其他政策领域，人们就会发现分权制并没有起到同样的推动作用。环境规制就是一个极好的例子。几乎没有什么领域象环境规制那样，对合理政策来说更重要的是长期观点和科学知识。但这一功能上的需要并没有促使在环保局中加强专业决策机制。例如，Carol Browner，在长时间的职业生涯之后，也没有成为环保局领导。她36岁时出任该局局长的原因，是因为她忠诚于戈尔（Al Gore），[181] 并且因为克林顿并不怎么在乎在要职上安插自己的亲信。难道非要花上一两个世纪管理不善的代价，美国人才能为环保设计出超越自己体制标准模式的分权结构来吗？

　　必须承认，对官僚的猛烈抨击深深扎根于美国精神之中。即使没有三权分立，大量美国人也将相信，对统治艺术而言，“书呆子（pointy heads）”几乎没有或一点儿也没有做出什么建设性贡献。并且无论如何，由于在对行政国家的管理中鼓励专家制政治化，三权分立肯定加深了美国公众对官僚制度重要性的无知。

　　（五）、三权分立与法治

　　但美国式分权所危及的并不只是行政机关的连贯性和专业化，连法治本身也濒临险境。尽管宪法文本可能庄严要求总统“保证法律善意的执行，”[182] 但总统在立法程序中的角色则创造了相反的激励。

　　每当总统希望推行一项政策时，他面临两个选择：向国会提出启动立法程序，或者基于现有的立法权威立即付诸实施。有时采取立法策略的代价相对较小。例如，当总统运作全权模式时，他会发现非常容易说服立法机关将其提议上升为法律。但当体制处于僵局模式中时，变法就可能变得代价高昂或根本不可能。

　　国会越是阻挠总统将其政策上升为法律，总统就越是倾向于把一切成文法的执法行政机关政治化，以实现他的目标。不错，仔细阅读这些法律可能会发现，总统的活动已远远超过了法定职权范围；但既然总统班底执掌了行政机关，[183] 那为什么总统不应鼓励他们扭曲法律以执行行政政策呢？

　　总理及其内阁却从未面临这种问题。根据限定，他们之所以能够执政是因为他们获得了议会多数的支持。用我的术语说，他们从未在僵局模式下运作，而总是处于全权模式（仅仅被由最高法院所执行的宪法原则所制约）。结果，选择立法途径的代价非常低：如果内阁乐于在公共舆论的法庭上为自己的政策辩护，那么它就能使其在议会中通过而上升为法律。偶尔，走向公众也会付出政治代价。也许执政党或同盟的要员们只愿意以行政方式在显著性较低的水平上开展活动，而反对政府大张旗鼓地诉诸立法程序。但与僵局模式下的美国体制比起来，这些代价通常要低得多。

　　进一步，在威斯敏斯特模式体制中，官僚机构超越其法定职权范围的代价，要比在美国模式政府中大得多。如前所述，首相及其内阁所面对的官僚机关和美国模式是不同的。总统鼓励其短期政治亲信“创造性地”解释法律是一回事；而首相强迫恪守政治中立的长期文官快速并宽松地执法又是另一回事。

　　简短地说，议会制激励结构在“法治”等式的两端都有更好的效果：变法的代价较低，而通过行政命令践踏法律的代价较高。因此在美国体制下，对法治的压力将更大。这已经得到了证明。

　　这一朝向非法的趋势在不同级别的官僚机构中的表现不同。最糟的情况发生在中央，白宫内部和周围的大量总统党徒能够轻易创造出易于践踏法治的环境。在总统 “保证法律善意的执行” 的责任方面，最近象水门和伊朗门的危机不会仅仅只是遗憾的失误。[184] 它们是这一体制系统化的特色，在该体制中，如果总统希望有效地驾驭行政部门，他就必须安插大量的亲信。很显然，在国会和总统的关系紧张时期，一些总统亲信将受诱惑来将法律置于股掌之上。[185] 也很清楚的是，对于控制这些反复发生的危机而言，威胁对总统进行弹劾是非常笨拙的方法。[page]

　　对于较低级别行政机关的病状，有更多值得乐观的理由。如前所述，尽管机构中的总统亲信经常试图执行远远超越其法定职权的新规制项目，但如果该情况达到令人难以容忍的地步，总有希望由独立的司法机关，依据象美国行政程序法之类的法律，来矫正行政机关的过分之举。

　　但司法审查的存在不应妨碍我们仍把独立选举的总统当作法治的头号公敌。即使法院在一年、两年或十年之后阻止了总统滥用职权行为中一些最严重的部分，也很难就此推论说该体制下官僚政治的结构性弊病微不足道。

　　相反，更好的解决办法是把美国式的行政程序法和议会制结合起来，从而兼取两体制之长。一方面，议会制减少了官僚破坏法治的数量；另一方面，美国司法审查机制将这一数量进一步减少。无论如何，这更进一步地论证了我先前曾提出的建议：把美国式的对官僚立法的司法审查，引入到我的有限议会制模式之中。[186]

　　到此，我已得出了令人气馁的结论。在众参两院和总统之间的分权不仅促成了僵局时期的统治力危机以及全权时期不顾一切的和宪法时钟赛跑，也不仅影响了实施比例选举制并鼓励了个人崇拜，而且，它还破坏了根据职能专业化而进行分权的良好形式，不利于创造性地把政治责任和职业专家技能在宪法的高度上结合起来，同时使公共行政机关过分政治化，并侵蚀了法治。

　　也许，美国式分权的辩护者们可能会挑战我论证的哲学前提。他们可以从美国法律现实主义和批判法律研究更极端的版本中随便抽出一页来，在根本上否认“法律的公平解释”是可能的。据此观点，在美国式分权和法治之间并不存在紧张关系，因为法治本身就是一个神话。

　　同样，人们可能通过另一种形式的简化法，以图解决在专家制和美国式分权之间的紧张，即嘲笑作为对官僚规制首要证明的“专业技能的神话”。但假若此说成立，那么当肯尼迪学院（Kennedy School）为公共管理学位征收高额学费的时候，他们就在从事欺诈犯罪，因为根本就不存在可以讲授的内容！并且因为无论如何这就是政治，因此当走马灯政客在官僚机关中轮流掌舵时，只依据受到总统支持的自己的直觉来管理，也就一点儿错也没有。

　　以上这些当然是极端的观点，而更令人烦恼的是，在主流观点中可以观察到一种倾向，即把总统对公共行政的政治化看成是常规，而不是例外。[187] 的确，这一趋势只能更进一步地证明了我们的假设：美国式分权所产生的行政的超政治化，使得许多有思想的观察家也越来越难以认真考虑其他的替代方案。