论法律细化的理念

　　顾名思义，法律细化意指法律的具体化、明细化，增强其确定性和可操作性，克服法律的模糊性和随意性。为什么要法律细化，其意义如何？由于法律细化属于法制完善的范畴，是立法问题，是法制完善的前提和基础。法律细化有利于完善法制，避免法律的滥用，实现依法治国；有利于发展市场经济；有利于防范司法腐败和执法腐败，维护国家的长治久安。要实现法律细化，首先又要解决什么问题，本文作者认为首先要解决人们的精神理念问题。法律理念是指人们对法律的理性和在理性的基础上形成的观念。“言其理性，是指人具有自我完善的能力，能够自己把握命运，自己决断何为谬误何为真理。”[1] 理性是指人们能从理智上控制自已行为的能力，是人们认识客观外部的本质、规律， 并借此指导实践， 规范人们行为的能力。“自然法学派的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械运用的完美无缺的法典。在这种思想的影响下，人们往往蔑视历史和传统的法律材料。在他们看来，所有的要求都可由理性独立完成，似乎过去从未有过立法。唯一需要做的就是调动起国内最有力的理性，通过运用这一理性获取一部完美的法典，并使那些具有较弱理性的人臣服于法典的内容。”[2] “理性既是一种认知方式，又是一种生活态度，更是一种精神面貌。”[3] “人们行为的准则和尺度是理性，”[4] 理性的具备是人类获救的基础和标志。“法律来源于理性。”[5] “法律决不能违反理性，以及法律之所以成为法律，不在于其文字也就是不在于其每一部分结构如何，而在于其是否符合于立法者的意向。”[6] “立法，不像通常所理解的那样，是人力所能做到的事情。不变的理性才是真正的立法者，理性的指示才是我们应该研究的。”[7] 法律应是正确的理性法则，人们应遵守法律，并受理性法律的指导和支配。观念是人们观察事物而形成的思想和意识， 有可能是主观虚构的。观念和理性结合而成理念，使人们的观念更具理性， 可以避免随意性。法律理念乃是法的灵魂和生命，其内容一般包括法律意识及价值观， 法律思维的逻辑与方式， 法律工作者和普通民众对法律的看法和态度以及法律在实际中的作用。法律理念产生平等关系。西方社会的基本理念是“权利为本， 法律解决”。“权利为本”意味着个人、团体组织、国家与社会各有其权利， “权力”与“权利”法律规定， 权利和义务清清楚楚， 便于人们行使和遵循。相比之下， 人治的理念产生君臣关系。传统中国从伦理情谊出发， “因情而有义”， 因而中国法律一切基于义务观念， 而非权利观念。今天， 中国要建设市场经济和法治国家， 实现依法治国。“现代市场经济要求的不只是更多的法律和制度，而且需要更多的具有‘形式理性的’法律制度以及社会文化。”[8] “中国现代法治不可能只是一套细蜜的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的”[9] 因此，必须对传统的观念有所改变， 树立新的理念精神。由于思想理念指导人们行为，因而法律细化必须首先解决人们的认识理念问题，只有理念问题解决了，才能更好地做好法律细化工作，同时法律的理念精神又呼唤着法律的细化。因此，培养全民的法律细化理念，对于推动法律细化工作有着现实意义。本文作者试图从以下几方面论及法律细化的理念，希望能起到抛砖引玉的作用：

　　一、法律是世俗的， 以满足人们的需要为前提。只有细化了的法律才能满足世俗社会的人们的需要

　　法律不是文学作品，也不是艺术作品，它是世俗的，它不具有高雅性和可娱悦性。正如苏力先生所说：“法律本来是世俗的活动，为了解决人们的纠纷，与人们的社会生活紧密相联系。”[10] 法律是实实在在的东西， 具有社会性。它是用来解决社会生活中的实际问题的。它明确规定人们的权利、权力和义务，即规定人们可以做什么、应该做什么和不应该做什么。法律的现实根据在于法律是服务于人们的生活。“法律的制定是为了保证每一个人发挥自己的才能，而不是为了束缚他的才能。”[11] 法律作为人世生活规则， 绝对是在应特定社会生活状况意义上对于生活事实的记录， 其责任在于网络事实而编织秩序， 而明确、连续、稳定等均为秩序应有的品格， 也是规则能转为秩序的前提。法律作为规则之网， 在于法律是为人们一般生活的诚实反映， 它编织了并且本身也成为特定人群的人世规则与人间秩序。其中， 最主要的在于其能护卫个人权益及其与社会福利的均衡。法律作为精神理念之网， 在于法律与人心中的理念和情感相连。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中，如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那末我们就应该责备他极端任性。”[12] 此理念， 即为公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主与宽容等等。法律作为一种世俗规则， 旨在营建合理的人间秩序， 造福惬意的人世生活。对上述理念价值的追求， 是人世的最高价值， 也是一切人世规则与人间秩序的合法性基础。[page]

　　从法的社会功能来看， 法主要维护统治阶级的统治和执行社会公共事务， 具有阶级性和社会性等属性。法的阶级性是指法是由阶级社会的生产关系决定的， 是阶级矛盾和社会矛盾不可调和的产物， 是统治阶级的意志和利益的体现。法的社会性是指法是一种社会现象， 是一定社会的物质生活条件的产物， 是一定社会关系的调整器， 它执行的是社会公共事务的职能。“为了判断最有益于社会的法律，应当知道自然界赋予人以什么幸福，它在什么条件下准许人享受幸福。立法者的责任，在于促使我们结成社会的那些社会品质的实现。”[13] 随着社会经济的发展和人们需求观念的变化， 法的阶级性越来越减弱， 社会性越来越增强， 范围越来越扩大和复杂化。从法律的规范功能来看， 法律具有指引、评价、教育、预测、强制的作用。通过法的规范作用， 我们可以用法律调整人们的行为， 明确告诉人们什么事可以做， 什么事应该做， 什么事不能做， 人们可以以法律为准则评价他人的行为是否合法， 避免了评价的主观随意性。人们还可以以法律为依据来判断彼此间应该如何行为， 实现彼此间的互益。当有人违法犯罪， 实施了危害国家社会集体和他人利益的行为时， 法律将发挥其强制的制裁作用， 使违法犯罪者受到应有的处罚， 增进社会成员的安全感。而要发挥和实现法的规范功能， 就应该首先认识到法律的世俗性和社会性。立法者要有强烈的社会责任感， 注重法的社会性， 尽快制定出适应社会需要和切实可行的法律， 满足世俗社会的需要。“实在的立法，只有在宣示它是对结合成社会的人们最有利的秩序所依据的自然法时才能成立。”[14]

　　另外，中国人所憧憬的合理的人世生活与人间秩序的最高价值就是和谐。不仅是人际的和谐， 更重要的是人类生命自身的内在和谐， 直至以人为中心的天人和谐。人际关系形成“各自消极节制， 而彼此调和妥协”的安分守己。这与近世西洋的人人各自往外用力、向前争求的人生态度而形成的彼此牵制、相互防范， 在制约中求均衡的外在政治、法律的设置反差明显。传统中国法律既是“出乎礼则入于刑”的产物， 而礼俗秩序早已包融了法律规则和法制秩序。礼俗和法律交相为用， 从社会上层直接贯通于民间社会。中国法的准据在于人心， 法律规则与法制秩序须与人生和人心相适应， 其背后总蕴涵有一定人文类型的法律传统所凝聚的价值理性， 而此价值理性深蕴于一定国度的人生态度。“明智的创制者也并不从制定良好的法律本身入手，而是事先要考察一下，他要为之而立法的那些人民是否适宜于接受那些法律。”[15] 在重建人间规则与人世生活的意义上， 整个二十世纪是中国国族的人生与人心剧烈变革的历史， 而法律规则与法制秩序的重建， 是这一完整过程的重要方面。在进入二十一世纪的中国，法律要满足世俗社会的需要， 就应当实现由粗放向细化的转型。

　　二、法律是至高无上的。至高无上的法律只有细化才具有可遵守性， 其至高无上的权威性才能体现出来

　　“法律至上是法治国家的基本特征，它无可争辩地表明了法律在治理国家中的地位和作用”[16] 在传统型社会， 一个统治的合法性来自自称的、同时也为他人相信的历代相传的神圣规则和权力。统治者获得权力的方式是沿袭下来的家长制、终身制、世袭制的习惯和君权神授的观念。统治者的权位认为是“奉天承运，” 因而把众人视为子民， 要求臣民绝对效忠于他个人， 实行的是人治。人治的基本特征是对个人的忠诚， 委任人员任人唯亲， 行政官员没有明确的职权范围和制度化的晋升标准。特别是在在中国传统的权力中不包含理性， 理性屈服于权势， 人权屈服于皇权， 皇帝享有至高无上的地位， 皇帝凭其喜怒好恶， 掌握臣民的生杀予夺的大权。上级掌握下级的命运， 官僚掌握平民的命运。人治的危害在于， 它与民主背道而驰， 人治的理论基础是英雄创造历史的唯心史观， 否认人民群众是历史的主人， 否认民主；人治作为与民主与法治的对立物出现， 在人治思想的驱动下， 个人专断现象日趋严重， 直至文革发展到登峰造极的地步， 人民民主权利被践踏殆尽；人治就是依人不依法， 依言不依法， 全凭个人意志、长官意志来治理国家的各项事务， 必然使依法办事的法制原则遭到破坏；人治助长封建特权， 使一部分人置身于法律之外， 凌驾于法律之上；人治听任个别领导人一言立法， 一言废法， 势必使法律因人而异， 从而造成法律的朝令夕改， 损害法律的稳定性和连续性；人治容易给野心家、阴谋家提供可乘之机。传统型社会的统治方式对社会经济的发展起到了严重的阻碍作用。[page]

　　与传统社会不同， 在现代社会里， 法律具有至高无上的地位， 它是一种以法律为依据进行治理的社会。因此，“当立法者喜欢为一项法律说明立法的理由的时候，他所提出的理由就应当和法律的尊严配得上。”[17] 要实现现代化， 首先要有正常的工作秩序、生产秩序、生活秩序， 要有安定团结的政治局面。要达到这一目的， 必须树立法律的最高权威， 通过法律手段， 根除人治观念的影响，实现法治。而要做到这一点， 就要尽快制定出一整套完备细密的法律， 健全法律制度， 做到各方面有法可依。无论是领袖、官员， 还是普通民众， 在法律面前人人平等， 都要受到法律的制约和束缚。选拔人才应是任人唯贤和遵循制度化的标准， 国家机关及其工作人员应有明确的职权和责任。领袖和官员一方面自身行为要服从这一非人格的法律秩序； 另一方面， 他们的任何决策和命令， 也要受到法律秩序的约束。社会成员服从的只是法律和非人格的秩序， 而不是服从统治者本人。只有通过转变观念，“树立起法律的普遍性、正义性、权威性和严肃性，才能在人们心中真正形成法律至上的观念，将法律置于它应该被置于的位置，也才能真正地实现社会主义的法治。”[18]

　　三、法律是统一的， 应得到一体遵循。只有通过细化法律达到法律的统一， 才能做到执法、司法和法律监督标准的统一， 也才能实现法制的统一

　　法律的统一性是指法律规范适用于国家政权所管辖的所有领域， 对同一种情况只能有同一种法律适用。法律的统一首先要求一切法律、法规、规章、其他规范性法律文件和非规范性法律文件的制定， 必须符合宪法的规定， 都不得与宪法相抵触； 其次， 在所有法律渊源中下位法要符合宪法和上位法； 再次， 在同一类法律法规和规章以及其他规范性法律文件之间不得相互抵触； 最后， 各个法律部门之间的规范性法律文件不得相互抵触， 应相互协调和补充。[19] 一个国家的法律只有建立在严格遵守和维护宪法的前提下， 才能形成各个法律部门和法律文件之间和谐有序、相互协调的有机联系的整体， 才能避免和防止地方保护主义和部门保护主义对于社会主义法律的干扰和破坏。实现法制统一， 首先必须是立法上的统一， 而立法的统一要做的事就是细化法律， 同时，细化的法律应注意保持其精神的协调统一。法律不细化， 留给执法机关和司法机关的自由裁量权的空间太大， 会造成同一法律在不同的地方执行的结果截然不同。任何法律， 如果失去了统一性， 也就不可能得到很好地贯彻执行。只有法律的统一， 才能做到法制的统一， 才能保持执法和司法的统一， 才能保持法律实施的监督标准的统一。因此，“立法机构应受整体性立法原则的指导，它不能仅出于对公平的关注而制定棋盘式法规。”[20]

　　中国是一个地广人多的发展中的大国， 沿海和内地之间、城乡之间、汉族地区和少数民族地区之间， 在经济、文化发展水平、历史传统、民族习惯等方面存在很大的差别。“在中央集权的大国，立法者必须使各项法律具有一致性，而不能带有地方和习俗的差异。立法者决不处理特殊事件，只能按正常情况立法。这样，人民就必须服从立法的需要，因为立法不能服从人民的需要和习俗。这正是国家动乱和多难的一大原因。”[21]这就要求地方根据本地域的具体情况和实际需要， 在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下， 制定地方性法规和规章， 使地方的立法权限有条件、有范围地得到了一些扩大。但任何地方都决不允许存在不受国家统一法制约束的独立王国。由于二千多年封建思想的影响和在过去相当长的时期内“左”的思想影响， 长期盛行“要人治不要法治”的口号， 认为法律可有可无， 致使我国的法制建设走了一段曲折的道路，造成了极为严重的惨祸。十一届三中全会以来， 我国在发展民主、健全法制方面取得了卓有成效的工作， 但阻力也很大， 在不少地方还存在无法可依和有法不依、执法不严的现象。这种情况， 使法制的统一性受到严重损害。因此， 我们要确认宪法的最高法律地位， 并确保宪法得到切实的遵循，同时还必须坚持法律面前人人平等的原则， 任何组织和个人都不得享有法外之特权， 都必须遵守宪法和法律。对于任何违法犯罪，都必须依法处罚。随着国家社会、经济、政治、文化的发展和人们观念的变化和针对我国是一个多民族国家， 人口众多， 各地区发展不平衡， 情况异常复杂的实际， 立法者必须不断修改、补充和完善法律， 使法律越来越细密，并相互协调，保持法律的统一，真正做到国家和社会的方方面面都有法可依， 有法必依， 执法必严， 违法必究，实现法制的统一。[page]

　　四、行为具有规则性， 而规则应是明确的。只有细化法律才能实现规则的明确性，明确的法律规则才具有可操作性和可适用性， 才谈得上有法可依和有章可循

　　人在社会中，总得考虑自己和社会的关系。为了社会的共同利益和要求，人们应该对自己的欲望和行为有所节制，使自己的行为符合社会规则的要求，而不是随心所欲地想做什么就做什么。反过来，社会对人们要求的行为规则应是明确的和可遵守的。法律不同于道德和习惯，就在于法律是由国家指定和认可，具有规则性。“语言构成的规则既有确定性也有模糊性。”[22] “就法律的确定性而言，人们创立法律便是希望这类规范不同于较为不明确的其他规范如道德，以便行为有案可查有章可循。”[23] 在法治社会里， 人们要严格遵守法律规则，首先要求法律规则必须是明确和具体的， 而不是模棱两可的。在此，我认为，即使有些法律应采取模糊规定，也应由立法来明确加以解决，而不是泛任不管。这就要求立法者首先要细化法律。只有明确具体的法律规则才便于人们遵守并用法律规则保护自己的合法权益， 也才便于执法司法人员操作执行， 同时也才能避免执法者执法的随意性。这样， 既能保证守法者守法和执法者严格执法， 又能保护守法者的合法权益和防止执法者滥用执法权， 最终实现社会的和谐。

　　在我国， 法律的不确定性还比较明显， 具体表现为法律概念的不确定、法律规则的不确定和违法确认原则的不确定， 还存在任意解释的问题。法律的不确定阻碍了法律制度的正常运转。法律实务者缺乏对法律和基本法律理念的了解和把握， 使法律可能变成非理性的怪物。法律理论家和法律实务者之间存在着既相冲突又相互补充。法律理论家倾向于纯粹的理论， 关注法律的一致性和正义性， 避免不确定性和漏洞。法律实务者（如法官、律师等）则关心法律在社会实际中的适用，强调法律的可操作性和适用性。法律理论家和法律实务者结合起来， 前者通过对法律规则进行理论化和形式化的工作， 以实现法律原则和法律规则的连贯一致和相互协调，为法律实务者提供一套基于理性原则的且适合于普遍适用的系统性的规则体系。后者通过法律实践， 为理论家的研究提供实例依据， 为法律原则和法律规则的健全和完善提供实践基础。如此反复， 使法律规则不断完善和明确具体， 以保证人们的行为具有规则性和秩序性。

　　五、依法治国不是口号， 而是实实在在的依法办事。法律细化是实现依法办事的前提和关键。只有实现法律细化， 才可能进一步实现依法治国， 建设法治国家

　　法律贵在实行。如果有法而不能实行， 不被人遵守， 则离法治更远， 不如无法； 与其空言法治， 而使人民对法治失去信用， 不如在可能的范围内， 一点一滴逐步推行法治。法治作为一种现代政治状态， 要求公民在法律面前人人平等， 代表机关要普选产生和实行任期制， 实现分权和制衡。要建立法治， 人民得先有制裁违法的当局者的实力。“王子犯法与庶民同罪”与“法律面前人人平等”同意思自治的私法意义上的市民社会的平等理念， 并将其落实为具体的法的操作程序， 进而真正内化为一般民众心理， 成为一定社会中民众笃信不移的法律信仰， 要经历一个漫长的历程。要搞法治， 得先实行宪政。宪政是一种以宪法为核心的政治的生活方式， 是民主的法治：“实行宪政必须对权力进行三个层次的制约，即规范制约、权力制约和权利制约。宪政就是一种政府权力受到约束，公民权利受到保障的政治制度。”[24] 宪政既是过程， 又是目标。作为过程， 我们应当脚踏实地， 一步一个脚印地由低级向高级实现的过程， 包括学习和教育的过程。在法治建设这个过程中， 不求调子高， 口号响， 不求再喊毛泽东建设时代的“人有多大胆， 地有多高产”的豪言壮语， 但求实实在在。作为目标， 我们应当充满信心， 遇到困难不恢心， 要有道路虽曲折， 但前途是光明的哲学理念和思想。[page]

　　现代意义上的法治是市场化和民主化双重作用的产物， 而法治政府则是法治现代化进程的必然， 是法治现代化的重要标志，是现代国家宪政体制的典型形式。它表明政府的一切权力的来源， 政府的运作和行为都受制于法律。政府要依法尊重和保障公民、企业、社会组织应有的权利和自由。政府与社会是相辅相成和相互制约的关系。这是法治政府的精髓， 也是建设法治国家的方向。行政机关是国家的公共管理机关， 其活动涉及国家和社会的一切方面， 关系到人民群众的切身利益。因此， 行政机关应当转变观念， 从权力行政变为服务行政，从依文件和领导人的讲话行政变为依法行政。只有依法行政， 行政机关才能避免和克服行政活动本身可能产生的任意性和偶然性， 保证国家的稳定和社会的发展， 才能防止行政机关滥用权力， 保证行政权的行使始终服务于人民的利益。司法机关应当依照法定的职权和程序处理案件， 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。同时， 司法机关对案件的处理应当有相应的法律依据， 应当保证法律的正确适用。人民依照法律规定， 通过各种途径和形式， 管理国家事务， 管理经济和文化事业， 管理社会事务， 真正实现国家的一切权力属于人民。公民对于国家机关及其工作人员， 有提出批评和建议的权利， 对其违法失职行为有申诉控告或检举权， 任何人不得压制和打击报复。而要真正做到上述法治的要求， 实现依法治国， 必须通过机构改革和提高个人的法律意识， 做好法律细化工作， 提高法律实效。

　　六、复杂的社会背景和行为的多样性、复杂性要有复杂多样的法律与之相适应。细化的法律严密周细， 密而不漏， 有助于调整复杂多样的社会关系

　　任何事物都是内容和形式的统一， 内容决定形式， 形式反映内容，法律也不例外。就法和社会经济而论， 法的内容是指社会经济条件， 法的形式是指法的本身。法是由一定的社会经济关系所决定的，并随着社会经济条件的发展变化而发展变化。

　　正在我国进行的社会主义市场经济建设是一个复杂的过程， 它必然会带来社会各方面的变化和发展。“法律和市场经济呈现出一种辨证的、互动的、不断理性化的关系和进程。”[25] 随着社会、经济关系的日渐复杂与法律领域的不断拓展和高度专门化， 光有宪法和重要法律的原则和粗放规定还不够， 还必须及时制定与宪法和重要法律相一致的具体的法律、法规和规章， 并尽快建立门类齐全和完备的法律体系， 将社会经济关系中趋于成熟和稳定的部分固定下来，对于不成熟的部分也应作出预测性的原则规定， 使调整现代社会经济关系的法的体系不断完善。同时， 要求法律工作者更多地注重“行动中的法律”及其背后的事实。

　　法律作为协调社会各种利益的工具的实际功效与机理， 将会在现实社会生活中产生具体效果。社会控制需要法律， 协调个人利益、公众利益和社会利益需要法律。我们必须考虑法律的历史传统、社会、经济、政治、文化以及风俗习惯等因素，坚持实事求是， 一切从实际出发的原则， 深入实际， 深入群众， 搞好调查研究工作， 研究新情况， 解决新问题， 使思想和实际相符合， 使主观和客观相符合， 制定出反映客观规律的、在社会实际生活中切实可行的、详细化的法律、法规和规章。