我国民事证据立法的模式选择

中国的证据立法是一个已经启动而必须圆满完成的法制建设工程，但问题是，我国的证据立法模式应当如何择定？是走大陆法的抽象理性之路，还是走英美法的具体理性之路？抑或二者兼而有之，走一条融贯、混合之路？对这个问题的回答直接关系到证据立法的内容与证据立法的重心选择，关系到诉讼模式的选择与定位，关系到法官自由裁量余地的广与窄。

　　其实，这个问题即便在有较长单独证据立法历史的英美法系国家，也是始终有争论的。争论所形成的基本观点可以分为两大类：一是以边沁、凯布雷尼为代表的自由证明理论，一是以斯蒂芬、撒耶、威格摩尔等为代表的规范证明理论。前者主张简化证据法的体系结构，为证据规则划定精确的、狭窄的界限，减少证据规则的数量，赋予事实认定者以更多的裁量权，实行自由的、自然的证明。后者主张根据某个核心规则，如最佳证据规则、关联证据规则等，设定体系化的证据规则，将判例法所形成的各项证据规则尽可能地囊括在同一个法典之中，强化证据法的可操作性和规范性。这两种观点自从！“#$年边沁发表其证据法专著《司法证明原理》之后就一直并存着，但是以前者为异声，而后者则一直是主流。现在英美证据立法的基本倾向，乃是将证据法看成是对自由证明和证据自由衡量所施加的各种限制的汇合。与我国一样，英美学者关于证据立法的争论也贯穿于各个层面和领域，涉及的范围包括纯粹证据法上的问题、程序法上的问题、实体法上的问题以及逻辑学、心理学等方面的问题。例如，在证据法领域，其争论涉及诸如概念上的分歧、推定的性质、传闻规则、最佳证据规则等等；在程序法或者法理学方面，其争论则涉及诸如陪审团审判、对抗制、法官造法、法典化等问题。尽管如此，英美证据法学者几乎毫无例外地对审判的性质与目标、对过去事实的认识与信念以及对争议事实进行推理过程中所涉及的诸因素等等基本的理论问题，表现出观点上的一致性。例如，在认识论方面，他们认为，客观事实独立于人们的观察之外，正确的事实描述是与客观事实相等或相符的描述；人们对过去事实获得有保障的信念原则上是有可能的；对过去事实的当下认识通常只能基于不完全的证据；人们对事实的认识只能达到盖然性的程度，而不可能达到完全的肯定性。在事实认定观方面，他们认为，适用实体法的前提条件是用关联证据对特定事实主张的真实性进行证明；只有根据证据决定事实主张的真实性，贯彻实体法的规定，才能实现所谓的法律正义；法律正义的实现只能满足于证明标准，而缺乏绝对的确定性可以依赖；决定的正确性是重要的社会价值，但它同其他价值有冲突，因而存在一个排序的问题。在审判推理方面，他们认为，唯有根据提交给决定制作者的相关证据，通过推论，对争议事实的盖然性得出判断，才是一种理性的审判中认定事实的方法；基于证据作出推论的有效性是由逻辑法则规范的；对事实主张盖然性的判断，所使用的推理方法是归纳法，而演绎法仅起次要的作用；通过归纳法的使用，事实主张就可能被赋予盖然性的真实价值。他们还认为，证据理论和审判理论是不可能截然分开的，一般来说，证据理论以审判理论为前提，审判理论包容了证据理论。以上这些就是英美证据法学者存有争议的问题和达成的共识。由此我们可以发现，我国学者在证据立法中所感兴趣的议论主题，也就是英美学者曾经关心过并同样热衷于讨论的问题。

　　我国之所以在这样的历史时期提出了证据立法的课题，其直接的原因就在于对我国现行民事证据制度进行反思和检讨。我国民事证据制度单就立法形式的集中规定来看，其法条的数量少而又少。民事诉讼法总则从第六章的第六十三条到第七十四条，总共只有！#个条文就证据制度作出了规范，加上民事诉讼法中的一些其他相关规定，总计也不到#$个条文。这种立法的篇幅无论与有独立证据立法的英美法系国家相比，还是同将证据制度融入民事诉讼法或者民法典中的大陆法系国家相比，都显得极其简陋和粗放。粗线条化的证据制度规制方式，必然导致操作程度不高以及与之相伴而生的任意司法、裁量失当的应用性后果。尤其是，这种力量单薄、规范羸弱的证据法律规范在所涉及的领域上，也过多地侧重于静态，即关于何为证据以及证据有哪些种类的调整，而鲜有关于证据如何运用的动态调整。如此规范的后果便是，当事者及其代理者在诉讼中对证据的运用，包括自收集、保存、提供到使用的全部过程，都不能不处在无所适从而任凭法院支配的尴尬境地，于是沦为证据制度的规范客体，而难以在其中寻找到自己的用武之地。证据制度的这种立法现实，与以客观真实为最高乃至唯一程序价值目标的证据理念相结合，便无可避免地形成以法院为主体和以法官为中心的证据制度规范体系。证据制度是为法院如何行使审判权而设，而不是为当事人如何利用其来保障自己的诉权而定，证据法成为法院操作规程的一个组成部分，似乎天然地与当事人不相干，当事人成为游离于证据法律制度之外的主体，而与当事人主义甚或职权主义的诉讼模式格格不入。毫无疑问，这种纠问型证据制度随着市场经济的发展和诉讼模式的相应转变，日益显露出它的弊端。正是在这个意义上，可以说我国民事证据制度的法典化或者完善化，绝非仅仅是一个量的扩展过程，而首先是一个观念变革和性质变化的契机与工程。

　　证据立法观念的变革首先在其价值目标的重新审视和重新定位上表现出来。我国现行民事诉讼法所确立的证据制度乃是以客观真实作为高位度与绝对化的价值目标。司法的逻辑与实际运作过程雄辩地表明，此种规定实有轻忽其他诉讼价值之嫌。它所导致的后果，一方面使民事诉讼被纳入刑事化的轨道，造成刑事诉讼与民事诉讼在实质层面难以区分开来；另一方面又使得证明标准的概念和理论隐而不彰，致使民事诉讼的整个过程披上了浓郁的职权干预色彩，所谓程序的公正，所谓程序的效率，所谓当事人的主体特性，一概被打入冷宫。这种偏狭于一端的证据法律制度价值观，显然已与实际脱节，需要重新审视和设定。我们完全可以认为，程序价值的多元设置与排序问题的提出，既是我国民事证据立法的动因和出发点之一，又是要通过它的完成给出明晰答案的难题。公正性、效率性、真实性以及人权与秩序，是我们在制定证据法、完善证据制度的过程中所不能不经常考虑和权衡的主要价值目标。证据理论与程序理论是紧密地关联在一起的，处于这二者价值序列当中的概念应当是无冲突的或者说是一致的，程序价值必须体现在我国民事证据立法的各个层面和自始至终。

　　证据立法的体例结构也与程序价值的设定有一定的联系。大陆法系国家因其证据制度融于整体的程序制度体系当中，故而证据制度可以共享程序制度的理念与价值目标。在此意义上不妨认为，大陆法系国家的证据制度在立法体例的选择上，也与其他法律制度一样，乃是原则与规则、总则与分则的结合体，属于法典式的立法结构。英美法的证据制度则与之迥异，它们尽管大多独立成法，但是，在其内容的涵盖度上却较低，因为它们采取的立法方式乃是归纳式的汇编方法。按照这种方法，立法者将判例法所设定和积累的各种行之有效的证据规则集中起来，按一定顺序予以排列，便成了法。正因如此，它们的证据法大多名之为证据规则，各种各样的证据规则及其例外几乎成为证据法的全部内容。在此种立法体例的结构下，证据法的可操作性获得了确保，但是，它所涵盖的范围及法官司法的灵活性却被降到了最小或最低的限度。

　　我国的证据立法既不应是英美式的，也不应是大陆式的，而应当是兼具二者特点同时又融入我国自身特殊性的综合立法模式。首先，我们不宜固步自封，恪守程序制度与证据制度二位一体的旧法模式。个中的原因很简单，就在于证据规则的丰富化与程序制度的形式规范要求具有内在的不协调性。我们寻找不到任何一个大陆法系国家在其诉讼法中大规模地铺展其具体的证据规则，大陆法系国家之所以选择和坚守程序制度覆盖证据制度的立法模式，而排斥独立的证据立法，是与它实行自由心证原则而拒绝接受证据规则的调整密切联系在一起的。而我国目前的司法实践不容置疑地告诉我们，我国的证据法律制度应当吸收和确立大量具体的证据规则，证据规则应当成为我国证据法律制度中的重要内容。如果一反立法惯例，硬性将大量的证据规则及适用证据规则时不可避免地存在的更为众多的例外情形全部纳入到以具有伦理色彩为主体内容的程序规范体系当中去，且不说其内容的不相容性，单看它的形式结构，就足以使我们的程序法律陷于失范和失重的泥潭。如果不致产生误解的话，笔者愿将这种现象称为“立法迷路现象”。为了避免此种可能化为现实，我们在证据立法的形式上不得不选择单独立法的英美模式。英美证据法所采取的使证据法与程序法相对分离的立法方式，既可以突显证据法的价值与地位，又可以为证据法的发展留下宽阔的篇幅。但是，由于英美法采取归纳式的判例汇编的方式构建证据法，其证据法以证据规则为全部内容，这就必然使其证据法带有严苛性和硬直性的局限。这一点乃是我国的证据立法所不能采纳的。一言以蔽之，我国的证据立法从形式上说宜采用英美法模式，从内容上说则要适当吸收大陆法的合理因素。

　　可见，我国的证据立法应有总则与分则之别，采用法典型的立法方式。在内容的构建上，我们不仅要规定它的指导思想和价值取向，而且要在主要的篇幅上形成证据原则、证据制度、证据规则和证据程序的综合结构体系。证据原则是指那些指导证据及证据运作全过程的指导性思想和根本性规则，它具有抽象性、根本性和贯彻始终性的特点。证据制度具有为当事者和审判者及其相关程序参与者设定证据法领域的权利义务的性质，它的内容是具体的，具有承上启下的意义，但是有制度不一定有规则或程序。证据规则也是具体的，它既可以是证据制度的进一步延伸，也可以直接来源于证据原则，从而和证据制度形成并存关系。就其关系而言，又可将证据规则分为肯定性或积极性的证据规则和否定性或消极性的证据规则两类。证据程序从整体上看，是指证据从形成到收集、提供、审查、判断以及最终采纳的全过程的综合。证据程序的设定通常是以证据制度或证据规则的既存为前提的，前者是后者的运作过程，无证据制度或证据规则，一般也无证据程序。就具体内容而言，证据原则主要包括：当事人控制原则、直接原则、言辞原则、集中原则、及时原则、对立互审原则及中立原则等等。证据制度主要包括：举证责任制度、取证权利制度、证据交换制度、举证时限制度、交叉询问制度、质证制度、当庭认证制度、公开心证制度、自由衡量制度、特权制度以及证人作证制度等等。证据程序主要包括：证据保全程序、证据收集程序、证据调查程序、证据交换程序、证据固定程序、证据提供程序、证据异议程序、证据对质程序、证据确认程序等等。证据规则是证据法的主要内容，具体可分为证据调查和收集方面的证据规则、提供证据方面的证据规则、质证方面的证据规则及认证方面的证据规则等4个领域。证据调查和收集方面的证据规则包括：录取证词规则、要求提供书证和物证规则、要求自认规则、鉴定规则、勘验规则、证据保全规则、域外取证规则、证据声明规则和职权调查规则等。提供证据方面的证据规则具体包括：举证责任分配规则、补充举证规则、证据交换规则、证据出示规则、传唤证人规则、证人隔离规则、直接询问规则以及宣誓作证规则等。质证方面的证据规则具体包括：交叉询问规则、关联性规则、客观性规则、非法证据排除规则、意见证据规则、品格证据规则、传闻证据规则、最佳证据规则、类似证据规则以及补强证据规则等。认证方面的证据规则具体包括：当庭认证规则、认证纠正规则、自由衡量规则、心证公开规则、推定规则、司法认知规则等。

　　综上所述，是拟议中的我国民事证据立法所可能涉及的内容构架。这些内容主要来自我国民事诉讼法的相关规定、民事审判方式的改革实践以及对外国法制的借鉴。对这些内容在理论上进一步审视，将它们付诸实践的检验，最终将其中行之有效、被实践充分证明是正确的内容上升到立法的高度，是摆在我们面前的重要课题。这个课题完成得好与不好，直接关涉司法公正与司法效率的司法改革目标能否顺利实现，也直接和当事人的诉权与民事权利能否获得及时有效的司法保护有关。因此，我们有理由认为，在我国制定统一的证据法或独立的民事证据法，已势在必行。