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论法律规避的合理性

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2019-08-10 10:28

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　　摘要：2007年8月，最高人民法院关于涉外民商合同纠纷的司法解释，通过法律规避进行价值辨析，提出对法律规避不应一概否定。可通过对当代各国关于法律规避的立法与司法实践，从规避主体、规避行为、规避的理由三个方面论证法律规避存在的合理性。主张规定涉外经济纠纷中的法律规避无效，不利于国家间的正常交往和国际关系的和谐健康发展。

　　关键词：法律规避；效力；合理

　　2007年8月7日，最高人民法院公布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，进一步明确了17种合同争议应适用法律的具体情形，并规定：当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

　　我国已成为WTO成员国，我国与国际社会的民商事交流将越来越频繁，涉外民商事纠纷也将会不断增加。如何正确处理这些纠纷，将直接影响到我国的国际形象及国际化的进程。

　　基于契约自由原则，本人认为：既然双边冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，便不应归咎于当事人。规定涉外经济纠纷中的法律规避无效，不利于国家间的正常交往和国际关系的和谐健康发展。本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，着眼于日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由。

　　一、法律规避制度价值辨析法律规避制度是国际私法中一个古老的制度，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素以避开本应使用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。对于法律规避的效力一直以来都有很大争议。

　　（一）法律规避制度中的偏见大陆法系学者关于法律规避无效论的理论依据就是古罗马的一句格言“欺诈使一切归于无效”。只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德的片面观点，极不利于法律的进步和发展。

　　另外，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。

　　（二）法律规避制度中的缺陷从法律规避无效理论依据来看，持法律规避无效论的学者也认定，当事人的主观欺诈，是法律规避行为的构成要件之一。因此，要判断一个行为是否属于法律规避，首先要判断当事人的主观意图。这就涉及了对当事人内心意思的侵入，仅以对当事人内心意思的主观判断来认定其行为性质，违反了客观归责这一最基本的法律原则。

　　此外，既然冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，允许此种法律关系的国家设立连接点，并未逾越冲突规范允许的范围，行为上并无违法性。

　　二、法律规避的效力判定就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。

　　因此，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还适用呢？它还是不是法呢？

　　（一）关于法律规避的立法规定与司法实践按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由处于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。

　　英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。在立法上，几乎没有关于法律规避制度的规定，在司法实践中，对于当事人规避内国法的行为，英美法院一般通过其他方法，如对冲突规范做出某种解释，以排除外国法的适用。

　　大陆法系国家的这些理论在立法上有所体现。从20世纪30年代起，法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域，契约活动与国家政策紧密联系起来，从而使私法自治的绝对原则被彻底打破，公序良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。根据这一原则，契约只有在不违背公序良俗的前提下才能够实现当事人预期的法律后果。

　　（二）关于法律规避的效力分析一般认为，法律规避有几个构成要件：⑴从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图；⑵从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定；⑶从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有薏改变或制造连接点来实现，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等；⑷从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已达到。

　　笔者认为，对涉外法律规避的效力分析，应从规避主体、规避行为、规避理由以及由此引起的法律关系等方面来判定。

　　1.规避主体是否存在主观上的恶意。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。

　　2.规避行为是否预示或促进法律的进步。既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。

　　3.规避的理由是否正义。各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。各国在现代司法实践中，多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。

　　三、法律规避之道德判断冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另外，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范。[page]

　　随着全球经济一体化的迅速发展，国际市场的竞争日趋激烈。对于发展中的中国说，参与国际经济合作是中国经济发展无可避免的命运和选择。在高法出台司法解释，明确涉外民商事合同纠纷适用法律的客观背景下，如何不带偏见，运用智慧，正确对待涉外经济纠纷中的法律规避问题，追求法律的公平与正义，是每个法律工作者义不容辞的责任。

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