德克萨斯州诉约翰逊案

　　一、案件背景

　　美国宪法第一修正案保护的“言论“不限于口头和书面语言，它也可以是“表达式”的和“象征性”性的行为。公民的政治表达也常常与对国旗的使用有关，在反战言论中，国旗经常被非正常地使用，例如将和平标记粘贴在国旗上、将国旗缝在裤子的臀部位置等。越南战争时期，最高法院在一些案例中判决此类行为受宪法第一修正案保护。公开焚烧国旗是比上述方式更为极端的情况，它的合宪性与否在“德克萨斯州诉约翰逊”一案中得到考察。

　　在此之前，焚烧国旗的行为是为州法和联邦法律所禁止的。本案发生时，全美有48个州立有保护国旗的法律，这些法律禁止污损、踩踏、焚烧国旗。

　　1984年8月，共和党全国代表大会在得克萨斯州首府达拉斯举行，提名里根和布什为总统候选人。一些人不满里根政府的内政外交政策和某些当地公司的作为，举行了游行示威活动。抗议期间，一个名叫乔治·李·约翰逊的年轻人当众焚烧了一面美国国旗。有人收集了国旗的残片，埋在自家的花园。

　　德克萨斯州政府控告约翰逊触犯州国旗保护法，初审法院认定约翰逊有罪，判决其入狱1年，并罚款2000美元。约翰逊不服，案件提交德克萨斯州刑事上诉法院。法院推翻有罪判决，认为焚烧国旗的行为属于联邦宪法第一修正案所保护的言论自由范围。

　　德州政府不服判决，上诉至联邦最高法院。最高法院九名大法官于1989年6月21日以5：4判决维持德州刑事上诉法院的判决。判决使当时48个州保护国旗的法律失效了，这在美国社会引起了轩然大波，在反对力量的促动下，国会迅速通过了《保护国旗法》，把毁损国旗的行为列为联邦法上的罪行。该法引发了新一轮的焚烧国旗浪潮。1990年6月11日，最高法院在美国诉艾奇曼[1]一案中重申焚烧国旗受宪法保护，并宣布《保护国旗法》违宪。国会只能谋求以宪法修正案的方式推翻法院的判决，但由于未能获得参议院三分之二多数支持，这一努力迄今仍未成功。在焚烧国旗问题上的政治较量虽告一段落，但激烈的争议至今仍然存在。[2]

　　二、法院判决意见

　　法院审查了州政府为约翰逊定罪的两项理由：扰乱治安和损害国旗作为国家和民族统一的象征意义。多数派判决意见认为，约翰逊焚烧国旗的行为固然可憎，但仍属于宪法第一修正案所保护的言论自由范围。州政府不能以刑事定罪的方式来惩罚政治异议者。惩罚亵渎并不能使国旗变得神圣，容忍焚烧国旗的行为强化而不是削弱了国旗所代表的自由价值。另外，约翰逊焚烧国旗的行为并未扰乱社会治安。少数派意见认为，国旗在美国拥有不可替代的崇高地位，它作为国家象征的价值不容以焚烧加以亵渎。约翰逊的行为不是表达思想的必要方式，他不是在行使表达自由，而是在刻意触犯众怒，其行为既不传达任何思想，也不促进民主价值。

　　下面是本案的判决书全文。

　　（一） 布伦南大法官执笔的判决意见

　　乔治·李·约翰逊当众焚烧了一面美国国旗，以作为政治抗议的手段，此举因被认定违反德克萨斯州法律，被判犯有污损国旗罪行。本案提出的问题是：对他的判决是否符合宪法第一修正案。我们的态度是否定的。

　　1.

　　1984年共和党全国代表大会在达拉斯举行时，被告约翰逊参加了一个名为“Republican War Chest Tour”的政治抗议活动。正如示威者自己所说的，此次事件的目的是为了抗议里根政府的内政外交政策，矛头同时指向总部设在达拉斯的一些大公司。示威者在达拉斯街道上游行，打出政治标语，并在一些公司所在地上进行模拟死亡的表演，以表现核战争的后果。在一些地方，有的示威者在墙上涂鸦，有的打翻盆栽。不过，约翰逊本人没有参与这些行为。但是，当有人从一幢建筑物取下一面国旗递给他时，他接了过来。

　　当示威队伍在达拉斯市政厅前停了下来时，约翰逊展开了那面国旗，浇上汽油，付之一炬。示威者一边烧国旗一边高呼：“呸！红、白、蓝。”当示威者散去的时候，一位目击者收集了国旗的碎片，埋在了自家的后花园。整个事件中，没有人受到肢体伤害或者人身威胁，但一些目击者作证时说，焚烧国旗让他们受到了严重的冒犯。

　　在大约一百名示威者中，只有约翰逊受到了有罪指控。其唯一的罪名，是亵渎神圣之物，这违反了德克萨斯州刑法典。案件在经过审理之后，约翰逊被判有罪，入狱一年并罚款2000美元。位于达拉斯的第五上诉法院维持了对约翰逊的有罪判决，但是，德克萨斯州刑事上诉法院推翻了这一判决，认为州惩罚约翰逊焚烧国旗的行为违反了宪法第一修正案。

　　刑事上诉法院认为，约翰逊的行为属于第一修正案所保护的象征性言论：“对于这次有组织的示威、言论、标语或散发传单的内容，任何看到上诉人行为的人都能理解其试图传达的信息。上诉人所受到指控的行为，明显属于第一修正案所承认的‘言论’。”为了对约翰逊的象征性言论定罪提供理由，州政府提供了两项利益：维护国旗作为国家统一的象征，以及防止破坏社会安定。州刑事上诉法院认为，这两项利益都不足以支持定罪。

　　尽管德州法院并不知道本院是否曾就州政府有权出于保护国旗而对污损行为进行定罪，但其判决与本院曾在西弗吉尼亚教育委员会诉班尼特案[3]中的判决一致，在那一案件中，本院禁止为推进保护国旗这一利益而对言论施加限制。州法院解释说，“由于持有异议的权利是第一修正案所保护的自由的核心，政府不能发布训令要求公民形成某种一致看法，也不能创设一种统一的象征，或描述一种附带余这种象征之上的信条。”我们注意到，州政府并没有证明国旗处于其象征性价值丧失的“严重而即刻的危险”（班尼特案）德州法院还判定，国旗的特殊地位并未因为约翰逊的行为受到威胁。

　　至于州政府防治破坏治安的目标，德州刑事上诉法院承认，反对亵渎国旗的法令并非仅仅用来惩治焚烧国旗的行为——这种行为会对治安造成严重破坏。实际上，法院强调，本案中焚烧国旗的行为并未危及治安。法院承认，虽然存在“严重冒犯”，但“社会治安并未遭到破坏，也没有证据显示行为引发了潜在的严重问题。不能把‘严重冒犯’等同于煽动破坏治安。”德州法院还认为，另一部德州法律——《德克萨斯刑法典释义》第42条第1款禁止破坏社会治安。该院引用了1988年的布斯诉巴里案[4]，认定该法典第42条第1款表明的是，德州有能力在无需对焚烧国旗行为进行刑事惩罚的情况下制止破坏社会安定的行为。 [page]

　　德州法院认为，依据《德克萨斯刑法典释义》第42条第9款对约翰逊判罪是违宪的，它没有接受约翰逊所说的，即该法典因其条文含混不清而违反宪法。该案移送本院审理，现裁决维持原判。

　　2.

　　约翰逊因焚烧国旗行为而被判犯有亵渎罪行，而不是因为其有冒犯国旗的言语。这一事实要求我们把对他的定罪置于宪法第一修正案下进行考虑。我们必须首先确定的是，约翰逊焚烧国旗的举动是否构成表达式行为，以至允许他援引第一修正案来反对有罪判决。如果他的行为是表达式的，我们进而需要判定，州的法令是否构成了对表达自由的压制。如果州的法令与压制表达无关，那么，我们在美国诉奥布莱恩案[5]中宣告的那个针对非交流性行为的较为宽松的标准将适用于本案。如果州的法令构成了对表达自由的压制，那么我们就不能受奥布莱恩案规则的约束，我们就必须问，是否是根据一个更为需要的标准，州所宣称的利益构成了对约翰逊定罪的理由。第三个可能是，州所宣称的利益完全与约翰逊的所作所为或类似行为无关，因此州的利益与本案的事实无关。

　　第一修正案在字面上只禁止对“言论”的剥夺，但长期以来我们一直承认，对它的保护并不限于口头或者书面语言。尽管我们并不同意“任何试图表达观念的行为都无例外地构成‘言论’，”但我们已经承认，行为如果“带有足够的交流成分即可进入第一和第十四修正案的保护范围”。

　　为了判定特定行为是否带有足够的交流成分以适用第一修正案，我们探究了“传递特定信息的意图是否存在，且接受者是否有相当可能去理解这个信息” 。

　　迄今为止，我们已经承认下列行为具有表达思想的性质：学生佩戴黑色臂章抗议对越南的军事行动（辛克诉莫恩斯独立社区学校案）[6]；黑人在“白人专用”区域就坐抵制种族隔离的行为（布朗诉路易斯安娜州案）[7]；穿着美军制服进行演出以批评美国对越南的入侵（斯卡特诉美国案）[8]；警戒阻止从事各种活动等（超市雇员诉朗根山谷公司案）[9]。

　　与本案密切相关的情况是，我们曾认可一些与国旗有关的行为：将和平标记粘贴在国旗上（斯宾塞案[10]）；拒绝向国旗致礼（班尼特案[11]）；展示红帜（斯特朗伯格案[12]）；等。我们认定，这些行为皆可受到第一修正案庇护。我们能不费力地辨认出一种行为中的表达性因素，对此我们已习以为常。国旗的目的即在于担当国家的象征。的确如此，有人称之为“一个代表着两百年来国家统一的明显标志。”这样，我们已经清楚如下内容：

　　“向国旗致礼是一种表达方式。象征物是一种简单但有效的传达思想的方式。用一种徽章或者旗帜来表示某种制度、思想、机构或者个性，这是传达思想的捷径。从事某种事业的人们，国家、政党、住宅以及教会组织，都希望用一面旗帜、某种颜色或图案来维系成员的忠诚。”（班尼特案.）

　　国旗因含有表达内容而成为国家的象征，这也正如“America”是由若干字母构成的一样。

　　但是，我们并不认为所有与国旗有关的行为都是表达性的。为了探查行为是否符合第一修正案的要求，我们需要考察行为的内容。例如在斯宾塞一案中，我们强调，斯宾塞将和平标记粘贴在国旗上的行为“大体发生于入侵柬埔寨和肯特郡惨剧之后并因它们引起”事实上，华盛顿州承认，斯宾塞的行为确属一种交流方式，因此我们认为“州的承认当然是明白无误的”。

　　德州政府在法庭口头辩论中已经承认，约翰逊的行为是表达式行为，我们认为这一承认与华盛顿州在斯宾塞案中的承认同样是慎重的。约翰逊焚烧了一面国旗，这是其行为的一部分，事实上是其行为的关键部分，他以此来抗议共和党全国集会和里根再次当选总统。行为的政治表达含义，都有明确意图并且明白无误。审判过程中，约翰逊解释了焚烧国旗的理由：“国旗是在罗纳德·里根再次当选总统时烧的。无论你是否相信，在那个时候不可能有更加有力的象征性言论了。它确为情势所需。”根据这些情况，可以判定约翰逊焚烧国旗的行为“具有足够的交流因素”并适用第一修正案（班尼特案）。

　　3.

　　通常的情况是，与限制书面或口头言论相比，政府可以更加自由地限制表达式行为。[13]然而，政府不得因某种行为具有表达性成分而禁止之。“对表达自由的保护越是抽象，行为的交流性质越是不足以成为对行为本身进行限制的根据。法律在指导一项具有交流性质的行为时，与指导言论本身一样，都要符合第一修正案的实质性要求。”[14]简言之，决定言论限制是否有效的因素，并非仅仅在于言论的语言或非语言性质，而是政府的相关利益。

　　这样的话，尽管我们知道 “‘言论’和‘非言论’因素会结合于同一行为，在规范非言论行为时，一项足够重要的政府利益可能成为限制第一修正案自由的理由。”（奥布莱恩案）我们曾经将奥布莱恩案中相对宽和的标准适用于一些案例，在这些案例中我们认为“政府利益不能用来压制表达。”此外，在判决中我们认为，奥布莱恩案的规则“归根到底并不严格区分对表达式行为进行限制的时间、地点和方式。”我们强调的一个要求是，本案中政府主张的利益与限制表达无关，这样我们就可以适用奥布莱恩案相对宽松的审查标准了。

　　因此，为了判定奥布莱恩案的规则是否适用于本案，我们必须考察德州所主张的那一支持对约翰逊定罪的利益是否压制了表达。如果我们发现本案事实与州政府宣称的利益无关，我们就无须询问奥布莱恩案的标准是否适用。州政府提供了两项独立的公共利益来为定罪提供理由：防止破坏治安，以及维护国旗作为民族和国家象征。我们认为，第一项利益与本案的记录无关，而第二项利益构成了对表达的压制。

　　（1）德州认为，对约翰逊的亵渎行为进行定罪能够维护社会治安。但实际上，约翰逊焚烧国旗的行为并未破坏治安。尽管州强调，示威者在向市政厅行进途中存在鼓吹分裂的行为，但是它也承认“在焚烧国旗的过程以及人们的反应中没有发生破坏治安的情况”。对示威者到达市政厅前的扰乱行为，州政府的强调令人感到奇怪，因为这些行为没有受到任何控告，而且州也没能证明约翰逊的行为看来破坏了治安。州在审判中提出的唯一关于人们对约翰逊行为的反应，是几个声称受到严重冒犯的路人的证词。 [page]

　　因此，州的立场可以归结为这样一个主张，亦即若有旁观者因为某种表达行为而受到冒犯，即可构成破坏治安，并可以禁止那一行为。我们的先例不赞成这样的推论。相反，先例相信“言论自由在我们政府体系中的首要功能即在于促进异议。当它引发不安、不满甚至愤怒的时候，可能事实上是在以最佳方式实现其最终的目的。”[15]下述两个推理是不能接受的：“如果是说话者的观点导致了冒犯，那这一冒犯导致的影响就应该受到宪法保护”[16]，以及，政府之所以可以禁止某种令人生厌的思想，仅仅因为它可能引发暴力。

　　这样，本院并不支持政府那种认为所有的煽动性思想都将引发骚乱的看法，但政府确有必要对表达行为的具体环境慎加考虑，我们在判断时总要探究行为是否“目的在于引发或者制造即刻的非法行为并可能引发或制造此种行为。”（布兰登伯格诉俄亥俄案）[17]德州政府认为，它只需证明被告的行为“构成对治安的潜在破坏”，并认为所有焚烧国旗的行为都存在这种潜在性。但如果我们接受这一观点，就放弃了布兰登伯格诉俄亥俄案中所坚持的看法。我们不打算这样做。

　　约翰逊的表达行为并不属于某些人使用的“挑衅性言论”，此类言论“可能挑动人们进行报复因而破坏治安。”（查普林斯基诉新罕布什尔案[18]）任何一个公道的旁观者，都不会把约翰逊那种用抽象方式对联邦政府的政策表达不满的行为，看成是直接的个人攻击，或者是试图挑动事端以制造混乱的行为。[19]

　　因此我们认为，州所维护的社会秩序这一利益，并不适用于本案事实。州也无须担心我们的意见将阻止其维护治安的努力。我们并非认为第一修正案意在阻止“即刻的非法行为”。事实上，德州有一部专门维护治安的法律《德克萨斯刑法典释义》（1989），其第43条第1款明确说明，德克萨斯州无需用惩罚亵渎国旗的方式维护治安。

　　（2）州所宣称的利益，还包括将国旗视为国家和民族的象征。在斯宾塞案中，我们承认州在保护国旗作为一项特殊象征中的价值“直接与行为的表达相关”，例如那种将和平标记粘贴在国旗上的行为。我们同样认为，这项利益也同样适用于翰逊焚烧国旗的行为。很明显，州担心的是，这一行为将会引导人民相信国旗不再代表国家和民族的统一，或者这一行为将使人们认为国旗所反映的观念在事实上已不存在，即我们不再是一个团结的民族。只有某人针对国旗的行为传达某种信息时，这些担心才会出现，因而容易引发奥布莱恩中所说的“对表达的压制”。因此我们认为，本案不适用奥布莱恩案的标准。

　　4.

　　我们仍需考察，州政府所维护的国旗作为民族和国家象征的利益，是否为约翰逊的定罪提供理由。

　　正如在斯宾塞案中所说的：“我们面对的是一个对以行为来表达思想进行控诉的案件”，“因此相应地，我们必须对控诉者所声称的利益进行特别严格的审查”。我们还要说，约翰逊并非因为表达的任何思想而受到追究，他是因为所采用的表达方式与这个国家的政策不符才受到追究的。自由表达是我们第一修正案的核心价值。[20]

　　此外，约翰逊之所以受到指控，是因为他明知自己的政治表达行为将引发“严重冒犯”。如果他只是因为国旗本身破旧不堪而以焚烧方式加以销毁处理，他不会触犯德州法律并受到指控。对于一面因自身状况不再适合展示的旗帜来说，联邦法律认可焚烧是一种恰当的处置方式。州政府对此种方式亦无异议。因此，德州法律并非旨在保护国旗在物质上的完好无损，而是用来防止损坏国旗的行为对他人构成严重冒犯。州同样认为：“德州刑法只是意图惩戒那些明显具有冒犯性的对待国旗的过激行为。法律所要针对的是，那种有意的或者明知的滥用行为，亦即那种不当的、并非清白无辜而是蓄意严重冒犯他人的行为。”

　　这样，约翰逊对待国旗的行为是否违反德州法律，要看其表达行为所造成的影响如何。根据本院在布斯诉巴里一案中的判决，对约翰逊表达行为的限制需要根据其表达的内容来判断。我们在那一案件中认为，如果一部法律禁止“在距离外国使馆500英尺范围内展示任何标志以引发对那一外国政府的‘公开憎恨’或者‘公开的羞辱’”，是合乎宪法的。我们之所以不接受那种认为法律不得介入言论内容的看法，是因为“我们拥有国际法上的义务来保护外交官免受冒犯尊严之言论的危害。”我们曾认为，“言论对其听众情感的影响并非无关紧要”，因而也并非不能审查言论的内容。

　　根据本院在布斯案中宣布的原则，由于行为所传递的信息内容，约翰逊的政治见解受到了限制。因此，我们必须使州所宣称的保护国旗之特殊象征的公共利益，受制于“最严格的审查”。

　　德州认为，它所主张的保护国旗之特殊象征的利益，是经得住审查的。通过大量援引本院关于国旗在我国历史上象征意义的论述，州强调国旗在我们国家拥有“特殊地位”。州的主张并非仅仅在于维持一面旗帜的象征意义，而无论其到底象征什么；事实上，如果州的看法是这样的，它将难于发现类似约翰逊的行为到底妨碍了何种利益。州所主张的，是国旗作为民族和国家统一的象征这一利益，亦即国旗是有着特定的、需要保护的象征意义。对于德州而言，只要对待国旗的方式显示出对国家和民族统一性及其现实存在怀疑，这种思想就是有害的并需要被禁止。

　　如果我们的宪法第一修正案中有一个基础性原则的话，那就是政府不能够仅仅因为社会认为某种思想本身令人厌恶或者不能被认可而加以禁止。[21]

　　即使在涉及国旗问题的时候，我们也不认为上述原则有所例外。在斯蒂特诉纽约[22]一案中，我们曾判决，州不能对激烈批评国旗的言论施以刑罚。在那一案件中，州对斯蒂特定罪的理由是“缺乏为每个公民所需要的对于国家象征的尊重”，对此我们拒绝给予支持。我们的观点是，“要对‘思想上的……多样性甚至持反对立场的自由’以及‘与既定秩序不一致的权利’给予宪法保护，这包括允许人们使用国旗来公开表达观点，以及那些不敬的和轻蔑的观点。”（班尼特案）。我们也曾判决，政府不得强令人们向国旗表示尊敬。“对于那种强迫向国旗致敬的情况，我们必须说，《权利法案》保障每个人自由表达个人思想的权利，不允许公共机构强迫个人发表违心的看法。”（班尼特案） [page]

　　在班尼特案中，我们认为，宪法并不任由各州采取这类行动；杰克逊法官以寥寥数语，表达了我们社会的那些应予不断重申的基本原则：“如果在我们的宪法星空上有一颗固定的恒星的话，那就是在政治、民族、宗教或其他意见领域中，任何官员，不论职位高低，都不得规定正统的教条，或强迫公民以言论或行动来交代其内心的信仰。”我们在斯宾塞案中判决，和德州在本案所宣称的同样利益，并不足以支持以防止误用国旗的法律，以刑事定罪的方式惩罚把和平标记粘贴在国旗上的行为。我们曾经判决：如果表达行为在性质上应受保护，并考虑到州的利益并不在于保护一面个人拥有的国旗在物质上的完整性这一事实，那么“定罪必须被宣布为无效”。另参见史密斯诉葛昆案[23]中大法官怀特的附随意见。（对于将国旗缝在裤子臀部位置的行为给予刑事定罪，“不是在保护国旗在物质上的完整或者其正当的使用方式，而是在惩罚与立法机关中压倒性多数派而言不可接受的思想”。）

　　总之，我们没有先例表明，州可以通过禁止有关的表达式行为来推进其对国旗的观点。从先例之外来看，州政府试图让我们相信，即使其保护国旗之象征意义的利益不能支持限制表达式言论的行为，它也可以限制那种在大庭广众之下毁损国旗的行为。在这里，口头或书面语言同非语言表达之间的区别，并不能支持州的主张。我们已经说明，这种区别在非语言行为被认为属于表达行为的地方是无关宏旨的。此外，班尼特案和斯宾塞案都涉及表达式行为，而与言辞交流无关，而且两案的判决都对表达式行为给予了保护。

　　州所关注的，是约翰逊表达行为的精确性质如何，它误解了本院在诸多先例中的立场。它把先例的教诲误认为：政府不能仅仅因为表达的思想令人生厌而对其加以限制，而不是因为人们表达思想的方式。如果我们支持州对损害象征价值的焚旗行为进行限制，而对促进其象征价值的焚旗行为——例如一个人烧毁一面破败的国旗——不予限制，我们就等于说，当旗帜本身的完整性受到破坏时，旗帜本身仍可以被当作一个象征——如同书面或者口头语言或者一种“传达思想的捷径”。那我们只是在片面地理解国旗的价值。如果这样，我们就是在说，只要不危及国家和民族统一象征的意义，一个人可以通过焚烧国旗来传递思想，而这就等于允许州“指示何为正统的教条”。

　　我们从未认为，政府有权确保一种象征只能根据特定的思想或它认可的观点来使用。事实上，在斯卡特诉美国一案中，我们否决的那部联邦法律虽允许人们以穿着制服的军人形象作画，“但穿着军队制服的画作不能试图有损于军队之形象”。我们认为，该条款“只是让人们能够自由地赞美越南战争，却要把斯卡特之流的反战分子投入监狱，这种状况会让生活在拥有第一修正的美国人民痛苦不堪。”

　　我们认为，没有理由不把支持斯卡特一案的判决原则适用于本案。如果只有政府允许的信息才能用某种刻意设计的象征物来表达，那将意味着我们国家的边界既模糊不清，也无可防卫。根据这一观念，政府能够禁止人们焚烧国旗、总统肖像复制件或者美国宪法吗？根据第一修正案来判断这些行为，我们如何能够判别哪些象征足以因其特殊地位给予特殊保护？若如此行事，我们将势必将自己的政治偏好强加于公民，而这是第一修正案所禁止的。（见凯瑞诉布朗案[24]）

　　此外，无论是在宪法条文还是我们对宪法的解释当中，都不存在在对美国国旗的特殊司法礼遇。实际上，我们不应感到奇怪的是，那些起草我们的宪法和修正案的先贤们，也就是那些我们现在要加以理解的人们，从不知英国国旗需要特殊的尊重。第一修正案并不强令其他观念要为我们作为一个整体的国家做出牺牲，例如那种认为种族歧视是可憎的和破坏性的原则的看法，也是如此，它们都要经受思想的自由市场的检验。（见布兰登伯格案）因此，在为修正案所保护的各种相互竞争的原则之间，我们不会对美国国旗网开一面。

　　我们反对的不是州的目标，而是州的手段。不可否认，国旗在我国占据特殊的地位，因此我们并不怀疑政府具有正当的利益去努力“维护国旗作为我们国家的纯洁象征”。约翰逊的律师在法庭口头辩论中认为，在关于如何展示国旗这一问题上，政府不具有“任何国家利益”。对此我们不能同意。例如，国会已经立法确定对待国旗的正当方式，我们对于其在立法规范方面的利益没有异议。然而，政府虽然具有公共利益以鼓励人们去合适地对待国旗，但并不表明它可以用刑事法来惩罚那些把焚烧国旗作为政治抗议手段的人们。“政府应该用劝服的方式来推进国家团结的思想，这一点不容置疑。问题是宪法是否允许本案中政府为达到目的采用强制行为。”（班尼特案）

　　今天的判决将使我们更加坚信，禁止对约翰逊焚烧国旗的行为施以刑事惩罚，不会危及国旗作为特殊象征之地位以及它所传达的情感。援引霍姆斯大法官的话来说亦即，任何人都不能想象一位名不见经传的人士的一次表达行为，会断然改变我们的人民对于国旗的态度。[25]事实上，德州关于焚烧国旗行为“极有可能破坏社会治安”的主张，以及该州法律认定对国旗的物质损害将会导致“严重冒犯”的观点，恰恰表明国旗的特殊角色并未处于危险当中。否则根本不会有人认为焚烧国旗就意味着震撼社会和构成冒犯。

　　我们说，今天的判决事实上将加强而非削弱国旗在我们社会中理应受到尊敬的地位。我们的判决重申了国旗本身所最能反映的自由和宽容原则；我们能够容忍类似约翰逊在本案中的批评，乃是我们力量的标志和源泉。事实上，国旗之最为我们自豪的一幅图景，亦即伴随着我们的国歌永远不朽的，是麦克亨利要塞的隆隆炮声。是这个国家的自强不息，而不是顽固不化，才是德克萨斯州所看到的反映于国旗中的精神，而这正是我们今天所要重申的。

　　维护国旗之特殊地位的合适方法，并非去惩罚那些对国家事务持有不同想法的人们，而是说服他们看到自己的错误。布兰戴斯大法官在惠特尼诉加州案中说：“勇敢而自立的人们，相信自由和大胆的说理会支配民主政府的行动，除非所考虑的后果之影响是如此紧迫，以致在危难发生之前不可能有充分讨论的机会，任何来自言论的危险都不是明显与即刻的。如果有时间通过讨论来揭示错误和假象、通过教育来消除恶行，那么防范言论之危险的办法，应该是更多的言论，而不是暴力下的沉默。”而且，正因被烧毁的是我们的国旗，人们对焚烧国旗者的反应才展现了国旗自身的力量。可以想象，没有比挥舞自己手中的国旗更为恰当地回应焚烧国旗的行为了，没有比向被焚毁的国旗致礼更能回应焚烧者试图传达的信息了，也没有比满怀敬意掩埋国旗的残片更能保存对国旗的敬意了——正如事件的目击者所做的那样。我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因为如果这么做，我们就淡化了这个珍贵的象征所表达的自由。 [page]

　　5.

　　约翰逊系因从事表达式行为而被定罪。州政府防止扰乱治安的公共利益，并不支持这项定罪，因为约翰逊的行为并未扰乱治安。州对维护国旗作为民族和国家的统一象征之愿望，亦不能使其对政治表达的刑事定罪获得理由。因此，我们维持德克萨斯州刑事上诉法院的判决。

　　（二）肯尼迪大法官的附属赞同意见.

　　我写下这些文字，不是要对布伦南大法官如此深思熟虑的措辞再加修饰，他令人信服的陈述对于阐明我们的判决而言都是精到且必要的。我无可保留地赞同他的观点，但如同提交本院的许多案件一样，我也强烈感受到了本案的非同寻常之处。这促使我在此稍加评论。

　　本案最能显示行使司法权力时所经常遇到的困难。当一部法律被指出有缺陷或不完整时，法院无法把判别之责推给其他部门。因为我们需要判断的是，一部明确而简洁的法律是否同宪法的纯粹律令相符。对此我们责无旁贷。

　　一个痛苦的事实是，有时我们必须做出不喜欢的判决。我们认为判决是正确的，是因为法律和宪法的含义让我们别无选择。我们对这样一个过程是如此得忠诚，除了少数案例，我们并不隐瞒对判决结果的厌恶，或许总是因为担心会破坏主导判决的某项宝贵原则。本案就是少数的例外之一。

　　反对本案判决的同事们提出了有力的论辩，来说明应对被告定罪的理由，这些论辩提醒我们，在那些对我们的判决深感震惊的人们当中，有许多是为着国旗的至高荣誉战斗过的。而且我也同意，在一个人们不再容忍绝对权力而坦然接受简明真理的时代，国旗拥有不可替代的荣耀地位。

　　怀着对反对意见的尊重，我认为宪法并未授权我们采取持反对意见的法官们所督促我们去做的事情，无论这项判决的宣告将会何等得令人痛苦。尽管象征经常是我们自己制造的，国旗却一直表达着美国人共享的信念：维持着人道精神的法律、和平与自由。今天的判决迫使我们承受这些信念的代价。一项痛苦而又基本的事实是，国旗保护那些蔑视它的人。

　　所有的事实都显示，本案的被告人并非一个哲学家，他甚至不知道自己的主张对于一个共和国而言是何等地令人厌恶。但无论他是否对其实施的严重冒犯行为感到罪恶和愧疚，事实是他的行为尚属言论的范畴，无论从行为本身还是从宪法的基本含义来看都是如此。所以，我赞同法院使其重获自由。

　　（三）首席大法官伦奎斯特撰写，大法官怀特、奥康纳附随的反对意见

　　法院判决德克萨斯州法律违反宪法，这忽视了霍姆斯大法官脍炙人口的格言：“一页纸历史抵得上一本书的逻辑。”[26]两百多年来，作为我国的象征，美国国旗拥有独一无二的地位。是这种独特性为政府提供理由，来禁止类似约翰逊在本案中焚烧国旗的行为。

　　在美国革命时期，这面旗帜把十三个殖民地团结在一起，为获得国家的独立而战。拉尔夫·爱默生的“康科德赞美诗”，描述了独立战争中最初的几次战斗：

　　陋桥横跨激流

　　他们的旗帜在四月的风中飘扬

　　农人们列队严阵以待

　　枪炮声响彻世界

　　那时，各殖民地以及众多团队的旗帜，都饰以松树、海狸、船锚、响尾蛇等图案，并把“不自由毋宁死”、“胜利向我们召唤”、“与上天同在”以及“不要践踏我”等印在上面。最早的殖民地旗帜是“大联盟旗”，它有十三条条文，左角印有英国国旗图案，自1776年1月2日开始为波士顿周围的大陆军所使用。1777年6月14日，在我们宣布从英国独立之后，大陆会议作出如下决议：

　　我们有了国旗的一个直接后果，是美国船只可以更为成功地打击英国舰船。没有这面旗帜，英国人就会把船员当作海盗抓起来并马上吊死它们；有了这面旗帜，被捕的船员将只是被当做战犯关入监牢。

　　在1812年战争中，英国海军进入切萨皮克海湾，占领华盛顿城并点起了大火。他们要顺着帕塔帕斯科河侵入巴尔的摩，但是，他们必须首先攻占巴尔的摩港的麦克亨利要塞。弗兰西斯·斯科特·肯，一个华盛顿律师，被英国人获准登上军舰，与他们谈判释放一个被捕入狱的美国人。那天夜晚，肯焦急地在舰上等候，眼看着英国舰队向麦克亨利要塞开火。最后，在黎明时分，他看到要塞上的美国国旗仍然飘扬着。英国人的进攻没有得逞。他被深深地感动，在一个信封的背面匆匆写下了那首后来成为我们的国歌的诗句：

　　啊！在晨曦初现时，你可看见

　　是什么让我们如此骄傲？

　　在黎明的最后一道曙光中欢呼，

　　是谁的旗帜在激战中始终高扬！

　　烈火熊熊，炮声隆隆，

　　我们看到要塞上那面英勇的旗帜

　　在黑暗过后依然耸立！

　　啊！你说那星光灿烂的旗帜是否会静止，

　　在自由的土地和勇士的家园飞扬？

　　在南北战争这一我们国家历史上最悲壮的冲突中，美国国旗担当了一个不可替代的角色。降下萨姆特堡国旗的那一刻，被认为是这次战争的开始。一心独立的南方州，把“星条旗”作为邦联的旗帜。联邦军队在“是的我们将把青年集结在国旗下，我们将再次集结”的歌声中前进。林肯总统拒绝了把代表南方州的星图案从国旗上去掉的提议，他说这场冲突并不是两个国家之间的战争，而是11个州对全国性政府的进攻。直至战争结束，美国国旗重新飘扬在整个“有坚不可摧的各州组成的坚不可摧的联邦”。

　　约翰·格林雷夫·魏迪埃的诗《芭芭拉·弗莱彻》，讲述了南北战争里一个伟大的故事：

　　行走在那谷物丰澄的草场上，

　　凉爽九月的早晨天朗气清，

　　弗雷德里克城塔尖林立，

　　马里兰的山冈如绿墙环抱。

　　周围到处是果园，

　　苹果和桃树硕果满园。

　　它们在饥饿叛军的眼里，

　　就像上帝的花园一样美丽。

　　在那个清凉的初秋早晨，

　　当李将军率部翻越山城。

　　他们骑马步行遍布山峰。

　　走向弗雷德里克城。

　　四十面饰着银色五星的旗。

　　四十面饰着深红条纹的旗。

　　它们在上午的凉风中飘动

　　晌午的太阳也黯然失色。

　　这时老巴巴拉·弗里彻站立起来，

　　高龄九十腰背弯曲。 [page]

　　她是弗雷德里克城最勇敢的人，

　　她拿起了士兵们降下的星条旗。

　　她把旗竿插在阁楼的窗上，

　　展示的是一颗忠诚不渝的心。

　　叛军从大街上走过，

　　斯通沃尔·杰克逊骑马走在前头。

　　他在垂边的软帽下左顾右盼，

　　那面破旧的星条旗跳入眼帘。

　　“停下！”──风尘仆仆的队伍立定不前，

　　“开火！”──来复枪射出烈焰。

　　窗户、玻璃和木框在颤动

　　子弹把星条旗撕成条缕。

　　当旗从断竿上迅速落下，

　　巴巴拉老人抓住了丝质的旗面。

　　她将身体努力地探出窗台，

　　以坚定的毅力挥舞着星条旗。

　　“如果你们必须开枪，就朝着我吧，朝着我的白发。

　　但收起你们的旗子吧。”她呼喊着。

　　指挥官的脸上露出悲哀，

　　他差愧得满脸通红；

　　那个女人的言行，

　　令他心中升发起更纯洁的天性；

　　“谁碰那老人一根头发，

　　就会像狗一样死去！前进！”他说。

　　弗雷德里克城的街上，

　　一整天都响着他们行军的脚步声；

　　那面自由的旗帜，

　　一整天都飘扬在叛军的头上。

　　就连它被撕破的褶条，也在上下飘动，

　　飘动在热爱它的忠诚的清风里。

　　夕阳的光辉穿过山峦的间隙，

　　带着晚安的祝福照耀在星条旗上。

　　巴巴拉·弗里彻的工作已完毕，

　　叛军再也没有来袭。

　　向她致敬！而且为了她，

　　我们也把泪滴洒在斯通沃尔的灵柩上。

　　巴巴拉·弗里彻的墓前，

　　自由和联邦的旗帜飘扬着！

　　和平、秩序和美，

　　你是光明和法律的象征；

　　天上的星星俯瞰大地，

　　永远会看到弗雷德里克城上的你的星星！

　　在两次世界大战里，成千上万的同胞为了国家的利益战死在异国他乡。在第二次世界大战的硫磺岛，美国海军战士们与不计其数的日本兵白刃格斗。当到达摺钵山顶，他们用一根钢管竖起了美国国旗。为了这一幕，六千美国人付出了生命。在阿灵顿国家公墓，硫磺岛纪念碑记载着这一刻。罗斯福总统曾下令，在所有出口的租约物资上，在包裹、木箱、包装袋上印上国旗图案，以告诉别国人民那是美国的援助。

　　朝鲜战争中，美国军队在仁川成功登陆，一面升起的美国国旗见证了这一时刻。在因对越南战争不满引发的一系列焚烧国旗事件之后，国会于1967年通过了《联邦保护国旗法》。时任众议院军务委员会主席的门德尔·里维斯在作证时说：“焚烧国旗……使我收到的来自越南小伙子的信雪片般飞来，他们都问我：美国这是怎么了？”众议员查尔斯·维根斯说：“公开玷污国旗的行为削弱了美军的士气。从许多军人通信中表达的对这种行为的震惊和不满中，我们认为这么说毫不夸张。”

　　不论在和平还是战争时期，国旗都象征着我们的国家。在战舰、飞机和军事基地上，从国会山到数以千计的地方法院和市政厅，国旗都标志着我们国家的存在。两面国旗置于我们法庭的显著位置。在每年的纪念日，无数国旗被安放在死去亲人的坟墓上。根据惯例，国旗覆盖在武装部队阵亡官兵的棺木上，然后被移交给其家属。国会认可，在总统、副总统以及其他政府官员去世时降半旗以志纪念。国旗标记着合众国的商船，而且“无论国旗飘扬在何处，联邦法律都保护着我们的商业”。

　　没有任何其他美国象征像国旗这样受到普遍的尊重。1931年，国会宣布“星光灿烂的旗帜”为我们的国歌。1949年，国会宣布6月14日为“国旗日”。1987年，约翰·菲利普·修萨的“星条旗永不落”被指定为我们的国家进行曲。国会还确定了“拥护国旗誓言”.和使用国旗的恰当方式。国旗已经在大约33个州成为邮戳标志的基本图案，并且在至少43个州里成为使用最多的全州标记。.

　　国会和各州都制订了各类法律来管制误用国旗的行为。直到1967年，国会仍把对国旗误用的调控权留给各州。但现在联邦法律规定：“任何人公开毁损、丑化、玷污、焚烧或践踏任何美国国旗从而故意对它表示不敬，都应受到不超过1000美元罚款或一年监禁或二者并处之惩罚。”[27]

　　国会同样立法规范国旗图案的使用，以及展示国旗的时间、场合、位置、礼节、升降和传递方式等。除阿拉斯加和怀俄明以外，各州均有禁止焚烧国旗的法律。多数州的法律制定于1917年《统一旗帜法》之后，其第三节规定：“任何人不得公开毁损、丑化、玷污、挑衅、踩踏国旗，或以语言、行为公然藐视与之相关的旗帜、颜色、徽章或盾饰。”[28]这些州法大多通过于第一次世界大战期间。[29]

　　因此，在我们两百多年的历史上，美国国旗已经成为国家的明显象征。它既不代表任何特定政党的观点，也不代表任何特定的政治哲学。国旗并非仅仅是一种在思想的自由市场上为获承认而竞争的“思想”或“观点”。不论他们具有何种社会的、政治的或哲学的信念，成千上万的美国人对它怀有一种近乎神秘的崇敬。所以我不能同意，第一修正案会推翻为公开焚烧国旗之行为定罪的国会法律以及50个州中48个州的法律。

　　80多年前，在豪特诉内布拉斯加州[30]一案中，本院肯定了一部内布拉斯加法律的合宪性，它禁止将美国国旗用于商业广告。本院认为：每个美国人对于国旗不仅尊重，还怀有深深的迷恋……因此经常发生的事情是，对国旗表示不敬会成为战争的原因。在尊敬国旗的人们面前羞辱国旗，经常引发愤怒的情绪，有时还当场受到惩罚。

　　就在两年前，在圣弗兰西斯科案艺术与运动用品公司[31]一案中，本院认定国会可以授权美国奥林匹克委员会排他性地适用“奥林匹克”一词。法院认为，“对表达式言论的使用限制，恰当地维护了国会鼓励美国奥林匹克委员会行为的原初目的。”正如法院所说的，“当一个词语（或者象征）‘因为一个组织付出劳动、技术和金钱’获得某种整体性价值时，这种整体性使其名称在宪法上有权获得一定的财产权利。”可以肯定地说，国会和各州会承认在国旗中的同样利益。 [page]

　　但是，法院坚持认为，德州禁止公开焚烧国旗的法律侵害了被告人约翰逊的表达自由。这种表达自由，当然不能是绝对的。在查普林斯基诉新罕布什尔州[32]一案中，本院一致认为：

　　“即使给予第十四修正案的文字和目的以最宽泛的解释，自由言说的权利也并非在任何时候与场合下都是绝对的。禁止和惩罚某些含义明确和严格限制的言论类型，从未被认为会引发任何宪法问题，它们包括淫秽、亵渎、诽谤、侮辱或‘挑衅性’言论；这些言论本身将造成危害，或容易煸动即刻发生的扰乱治安。这类言论并非任何思想表达的必要方式，对获得真理的社会价值更是微足不道，以至它们带来的任何裨益，都无法与社会在秩序和道德上的利益相提并论。”

　　法院根据一部州法支持了对查普林斯基的定罪，那部法律规定“对在街道或者其他公共场所的任何正常活动之人用言语加以冒犯、嘲弄、骚扰”均属非法。查普林斯基对一位地方官员说：“你是一个不折不扣的该死的诈骗犯”，以及“整个罗切斯特政府都是法西斯主义者或者他们的帮凶”。

　　在这里同样可以说，约翰逊公开焚烧国旗的行为并非表达思想的必要方式，并同时扰乱了社会治安。约翰逊可以采用任何其他喜欢的方式对国旗表达口头的不敬。事实上，他也可以在私下里焚烧国旗。他可以公开焚烧政府的其他象征物以及政治领袖的肖像。他带队在达拉斯街道上游行，并在达拉斯市政厅前组织集会，这些都毫无问题。他参加了针对核武器的“模拟死亡”示威。他在游行过程中高呼不同的口号，包括：“里根还是曼德尔？他们都意味着第三次世界大战”、“罗纳德·里根，凶手,不折不扣的美国霸权代表”、“呸！红、白、蓝，抢劫犯，你去死吧”。这里面的任何一条都不是他遭受逮捕的原因。他只是因为偷了一面美国国旗并将之公开焚烧才触犯了德州法律的。

　　法院不能而且也没有说查普林斯基的言论不属于表达方式——那些言论明确且有效传达的是发言者低劣至极的观点。约翰逊焚烧国旗的行为堪与之相提并论。这一行为明确表达了约翰逊对自己国家的厌恶。但是他的行为，像查普林斯基的煽动性言论一样，并不传达任何思想，而他本可以用不胜枚举的其他方式来传达思想。就第一修正案的目的来看，“挑衅性”言论以及焚烧国旗的行为“并非任何思想表达的必要方式，对获得真理的社会价值更是微足不道，以至它们带来的任何裨益，都无法与社会在秩序和道德上的利益相提并论。”对于那些明显具有煽动性质并可能引发破坏治安的焚旗行为，一些州的最高法院一直支持州法对之加以制止。[33]

　　德州法律的目的，显然在于禁止约翰逊所知悉之多种“表达式言论”之一种。焚烧国旗行为根本不是基于所谓的“百闻不如一见”才付诸行动，而是在不折不扣地肆意咆哮。可以公正地说，它不是在审慎地表达任何思想，而是在有意触犯众怒。就在五年前，我们在洛杉矶市政委员会一案[34]中说，“第一修正案并不保护那种在任何时间任何地点采用任何可以想象的方式表达思想的权利”。德州法律剥夺的是约翰逊那种与抗议无关的行为——那种触犯众怒的抗议形式，而法律未禁其止采用其他任何可以想象的言语方式以表达对国家政策的深刻不满。这样，我们无论如何也不能说，德州对他施以惩罚是因为那些听众——或其他任何群体——在根本上反对其所试图传达的信息。这种反对，不是限制第一修正案表达自由的恰当理由。约翰逊之受到惩罚，系因其采取的这种特殊的象征性行为，而非基于其焚烧国旗或其他行为所意图表达的思想，

　　我们先前关于防止亵渎国旗之法令的态度，也适用于本案。在斯蒂特一案中，被告在街上焚烧一面国旗并高呼“我们不要这该死的国旗”和“如果他们那样对待梅瑞迪斯，我们就不需要美国国旗”。法院判决，被告仅仅因其所说的话而被判有罪是不能成立的。但是，它明确地提出了被告可否因为焚烧国旗的行为而被判有罪的问题。

　　沃伦大法官在反对意见中说：“我相信州和联邦政府有权保护国旗免受亵渎和不敬……对我来说很难想象的是，如果法院曾处理过这一问题，它就将之用于其他案件。”布莱克大法官和福塔斯大法官也发表了个人意见，认为对焚烧国旗行为加以禁止是符合宪法的（。布莱克大法官在反对意见中说：“我相信，无论怎样解释联邦宪法，它都不会禁止州把焚烧国旗的行为当成一种冒犯”。福塔斯大法官在反对意见中说：“合众国和联邦政府有权保护国旗免受公开的亵渎……国旗是一种特殊的人格。对它的使用在传统上应普遍性地受到规则的约束……一个人可以‘拥有’一面国旗，但所有权应服从于特殊的约束和责任。从一定意义上，国旗可以成为财产，但这一财产权附带着特定的义务和限制。确定无疑的是……这些特殊的条件绝不是专断的，也并不超越于我们宪法的授权范围之外。”）

　　在斯宾塞诉华盛顿一案中中，一名大学生在其公寓窗前挥舞粘有和平标记的美国国旗，本院推翻了对此行为的有罪判决。与本案不同的是，该案中不存在破坏治安的行为。除了逮捕他的警官之外，没有人注意到他的行为，而且那面国旗是他自己的。本院认定，那个学生的行为受第一修正案保护，因为“州所保护的国旗在物质上完好无损的利益，在本案中未受伤害”。但是，本院也细心地指出，被告“没有受到基于保护国旗法的指控，也没有蓄意的丑化或污损国旗行为。”

　　为，一些州的最高法院一直支持州法对之安的焚烧国上置为宪法Lincoln Memorial地传达了一种极端低”造在另一个相关案例史密斯诉葛昆案中，上诉人把一面不大的美国国旗缝在裤子的臀部位置上，它因违反马赛诸塞州国旗法而被判负刑事责任，罪名是“公然……藐视美国国旗”。本院支持了联邦下级法院推翻有罪判决的决定，因为“公然藐视”这一措辞宽泛而模糊，宪法不予支持。法院又认真指出，“立法机关当然有权明确界定何种对待国旗之行为应该受到禁止。”（怀特大法官在附随的赞同意见中说：“国旗是一项国家财富，因此国家可以管制对国旗的制造、复制、买卖、占有或者使用。对于那些禁止丑化、焚烧国旗或试图保护国旗在物质上的完整性的法律，我均予支持，而不管行为是否可能引发暴力……关于国会禁止亵渎林肯纪念堂的权力，看来也没有什么问题……国旗本身是一个纪念物，应受同样的保护。”）（布莱克门大法官在反对意见中说：“葛昆受到惩罚之所以是合乎宪法的，是因为其把国旗缝在裤子的臀部位置，这一行为破坏了国旗的外观完整。”） [page]

　　但是今天的判决将完全不同。为我们所有人所珍视的、独一无二的对于国旗的敬畏观念，因为触犯“人为的象征物”这一戒律而受到贬抑，第一修正案禁止政府“确立”某种信条。。但是，对国旗的感情并非政府所“建立”，而是在我国两百年的历史中形成的。当法律能够禁止亵渎性地公开焚烧国旗时，政府只是在承认历史所形成的这一事实。

　　假定本院判决是一次演讲，而听众是制定禁止焚烧国旗法律的国会两院和四十八个州的议会议员，以及那些反对焚烧国旗、在越南浴血奋战的军人，那么这次演讲注定是一次令人遗憾的公民教育课：“保持国旗之特殊地位的合适方法，不是去惩罚那些把焚烧国旗作为政治抗议手段的人们。而是劝服他们认识到自己的错误。” 最高法院作为宪法之最高解释者的地位，已经无可置疑地确立起来，但它作为柏拉图式监护人的角色，像训诫顽皮的学龄少年那样训导那些对公共意见负有责任的人的角色，还没有在我们的政府体系中确立。“无代表不纳税”的口号曾激励人们反抗英国王权，建立我们自己的国家。它所传递的思想是，那些为政府做出贡献的人，自然也有权对所要通过的法律拥有发言权。毋庸置疑，民主社会的一个崇高目标，乃是通过立法来反对那些蓄意冒犯多数派或者或被多数派视为罪恶之举的行为——不论是谋杀、盗窃、玷污，还是焚烧国旗。

　　我们的宪法明智地对立法多数派的权力设定了限制，但本院对此种限制所做的宣告是：“这一直是一个需要审慎权衡的问题，在一个存在疑问的案件中，应该审慎地施加限制”。[35]把宪法的保护范围随意扩展至焚烧国旗的行为，会使组织良好的政府所要达到的目标陷入危境。本院判决认为，美国国旗不过是一种象征，不但敌对的意见可被容忍，甚至最低限度的公共尊重也无关紧要了。政府能够征召人们加入武装部队为国旗而战，甚至为它英勇捐躯，却不能阻止公然焚烧人们为之浴血奋战的国旗的行为。我认为，应用于本案的德克萨斯州法律应该受到到肯定。

　　（四）大法官斯蒂文斯的反对意见

　　正如本院分析的那样，案件提出的问题是，德克萨斯州政府或者联邦政府是否有权禁止对国旗的公开亵渎。这个问题独一无二。在我看来，其他很多象征，州旗、臂章以及私人用以进行政治和商业识别的徽章等，其规则都不是强制性的。焚烧国旗的行为，在本院过去根据对第一修正案的解释所做的判例中，即使被认为是象征性言论的一种，也由于其难于确定的方面而不能适用那些裁判规则。

　　一面国旗所象征的并非只是“民族和国家统一”，它还标志着接受这个象征的社会所持有的观念，以及促使这些观念不断成长的特殊历史。美国国旗象征着国家和民族统一，但它还有别的含义。有些旗帜，例如纳粹所使用的十字型旗，就曾作为一种政治制度的象征，它所传达的信息并没有随着那种专制制度的灭亡而消失。

　　美国国旗亦然，它不只是骄傲地象征着勇气、决心以及把最初的十三个殖民地变成世界强国的天然禀赋，它还象征着自由、机会平等、宗教宽容和对其他志同道合民族的良好意愿。这个象征把信息传递给国内外持有异见的人们，尽管他们可能对我们的国家统一或生死存亡毫无利益可言。

　　国旗之象征价值不可估量。即便如此，我毫不怀疑，为了国家的未来而维护这项价值的公共利益是重要且正当的。法院的判决认为，我国对于表达自由是如此热爱，以至于即使作为这项自由之最终保护人的美国，都无权禁止对其唯一象征的亵渎，这一判决将增强而不是削弱国旗的价值。我无法信服这一推理。把在华盛顿纪念碑前打标语牌和涂鸦行为作为联邦法上的权利来对待，或许能够扩展表达自由的市场，但这已经是代价高昂。同样，容忍对国旗的亵渎也会贬损国旗的价值，这无论对于那些满怀敬意挥舞国旗的人们，还是身着殉难者的袍子焚烧国旗的人们，都是一种伤害。用其他表达方式，包括用言论来批评国旗的行为，尽管对自由言论所造成的负担微不足道，但仍然不能为损害国旗的价值提供理由。

　　我们可以对本案没有论及的若干主张做一强调。禁止亵渎国旗之法律，并未“在政治、民族、宗教或其他意见领域中规定正统的教条或强迫公民以言论或行动来交代其内心的信仰。”保护国旗法没有为宣扬任何观点或者支持任何象征而强迫人们做出某种行为或者表达。

　　同样，保护国旗的法律也并没有违背“政府对其所保护的信息交流保持最高的中立责任”。被告所传达的信息内容与本案无关。“亵渎”之成立与否，不在于行为人试图传达信息的内容，而在于目睹其行为的人们是否受到了严重的冒犯。相应地，一个试图用焚烧国旗来表达对国旗之敬意的人，如果意识到别人会受到严重冒犯，也可能被认定为亵渎国旗，哪怕受到冒犯的人误解了他的意图。实际上，即使行为人意识到所有可能的目击者理解其试图表达尊重国旗之目的，但如果这不能减轻对他人的冒犯，他仍将承担亵渎国旗的罪责。因此，在这种情况下，并不是“言说者的观点造成的冒犯”构成了其特别“受到宪法保护的理由”。 本案与“不讨人喜欢的观念”毫无关系，在我看来，是那种令人厌恶的行为，贬损了我们一项重要的国家财富的价值。

　　因此，法院宣称被告人“是由于表达对国家政策的异议才受到追诉的，而表达自由居于我们宪法第一修正案的核心”，这是完全错误的。被告之受到追究，是因其表达对国家政策的不满所采用的手段。如果他在林肯纪念堂前涂鸦或用放映机表达不满，政府有正当的权加以禁止。在此，法律的利益在于维护一处重要的国家设施的庄重品质，它表明政府施加禁止是正当的。尽管这里的国家利益是无形的，但它是弥足珍贵的，这种利益为禁止亵渎国旗提供了支持的理由。

　　自由和平等观念一直是激励美国人的不可抗拒之动力，它激励着像帕特里克?亨利、苏珊?安东尼和亚伯拉?罕林肯那样的领袖人物，激励着像内森?黑尔、布克?华盛顿那样的学校教师，激励着曾经在巴丹半岛英勇斗争的菲律宾侦察队，也激励着奥马哈海滩上浴血奋战的美国士兵。如果这些观念值得去斗争——历史给出了肯定的回答，我们可以说，国旗作为这些观念的独特象征值，必须免于任意的亵渎。

　　我诚恳地提出反对意见。

　　三、评论 [page]

　　言论自由是美国宪法第一修正案的重要保护对象。联邦法院的许多著名案例，都同界定其含义和边界有关。本案即其中最具里程碑意义的一个，它拓展了言论自由的保护边界。本文再现了联邦最高法院的完整判决理由和反对意见，判决充分展现了法院在行驶司法审查权力时的各种重要考虑，对于理解民主制度与司法独立的关系具有重要的价值。司法独立捍卫了“思想的自由市场”，而其本身展现的不同意见也是这一观念的绝佳体现。尽管我们不能因此而否定那些以法院的一致判决意见公诸于众的做法，仍有必要对美国式的司法哲学的价值保持敬意。这不是唯一的做法，但无疑也是一个民主社会的健康表现。

　　美国宪法第一修正案中的“言论”，既包括口头和书面语言，也包括具有传播思想性质的“行为”。当然，由于行为的影响通常远较“纯粹言论”为大，所以对它的保护也更加慎重。并非所有的“行为”都具有保护价值。通常的情况是，对于传播观点的“表达式行为”比非表达式行为给予更充分的保护，对政治性观点表达比对非政治性观点（如淫秽言论、商业广告）的限制为大。对宪法的理解总是同立宪主义的基本功能相伴而行的。美国宪法是基于“限权宪法”的哲学来设计的，它的目的是防止公共权力侵害个人权利，在这当中，由于民主制度而带来的“多数人专制”的风险，对立法权的限制是一个关键考虑。

　　在本案中，法院采用了惯常的对涉及宪法权利的法律限制进行“严格审查”的立场，显示了对政治性“表达式行为”的极度宽容。布伦南大法官的判决要点是：焚烧国旗的行为既不扰乱社会治安，也无损于国旗所代表的象征意义，它之所以受到宪法保护，并非意在保持国旗在物质上的完整或其正当使用方式，而是禁止惩罚那些与多数派看来不可接受的思想。对焚烧国旗行为的保护促进而不是削弱了国旗所代表的自由价值。当然，这并不意味着在道德上鼓励焚烧国旗，而是反对政府以刑事定罪方式惩罚与多数派观点不同的人们。保守派法官于此针锋相对，他们试图阐明，国旗作为特殊而重要的民族国家象征，不能容忍以焚烧行为加以破坏。约翰逊焚烧国旗的行为并非表达思想的必要手段，而是对社会和公众的公然冒犯；焚烧国旗与本案与保护异议无关，它贬损了重要的民主价值，定罪只是在惩罚他表达思想采用的手段，而不是在惩罚思想本身。

　　尽管对本案判决的争议一直存在，但它无疑是美国言论自由范围拓展的一个里程碑式的标志。的确，当一个国家能够容许焚烧国旗时，对政治性言论的保护还能如何推进呢？近些年来，美国言论自由逐渐转向非政治领域的事实说明了这一点。

　　本案显示了司法独立在一个民主体制中的价值。尽管法院曾经为审查法律对言论的限制提供了若干原则，诸如“直接煽动”、“有害倾向”、“明显而即刻的危险”等，但这些原则都是抽象的。这些审查标准的主要价值在于，民主社会中的多数派不能独自决定宪法权利的含义，而不在于为理解宪法提供明确无误的标准。抽象是建设性的，它为民主社会中不同观点的自由表达提供了机会，并能够适应历史情势的变化。在原则适用于具体案件时存在保守派与自由派之间的激烈争议本身，也是积极的。这就像你争我夺的战场前线一样，对峙和冲突的下一步可能是前线的推进。从美国宪法的历史发展来看，表达自由本身即是“思想的自由市场”宽容竞争的结果。是法院的独立和司法审查权力促进了在言论自由问题上的公共讨论，它是民主制度有效运转的表现。

　　本案再次说明，无论国家的政体与他国有何不同，司法独立总可以成为一个标准设置。正如大法官哈兰·斯通所说的，司法独立提供了法院对社会价值进行“清醒反思”的机会。它的功能是防止社会中的多数派通过行政和立法过程垄断对公共政策的决定权和对真理的解释权。现代立宪主义的基本看是：宪法是政治生活中的“反拖拉斯法”。在《联邦党人文集》第78篇，汉密尔顿认为，由于立法、行政、司法三个机关各自拥有“意志”、“强力”、“判断”这三个不同品质，才能使权力之间形成必要的约束和平衡，“有限政府”和“宪法至上”才能实现。法院独立和司法审查不仅仅是审判具体案件的一个条件，也是政府各个部门之间存在有效对话机制的保证，它是民主制度的一部分。

　　注释:

　　[1] United States v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990)

　　[2] 2006年的一次民意调查显示，大多数美国人还是支持禁止焚烧国旗的法律。"CNN.com - Senate opens flag-burning debate - Jun 27, 2006". CNN. http://www.cnn.com/2006/POLITICS/06/26/flag.amendment/index.html. Retrieved May 25, 2010.

　　[3]West Virginia Board of Education v. Barnette,319 U.S. 624 (1943)

　　[4] Boos v. Barry,485 U.S. 312 (1988).

　　[5] United States v. O'Brien, 391 U.S. 367, 377 (1968).

　　[6] Tinker v. Des Moines Independent Community School Dist., 393 U.S. 503, 505 (1969)

　　[7] Brown v. Louisiana, 383 U.S. 131, 141-142 (1966).

　　[8] Schacht v. United States, 398 U.S. 58 (1970).

　　[9] Food Employees v. Logan Valley Plaza, Inc., 391 U.S. 308, 313-314 (1968).

　　[10] Spence v. Washington, 418 U.S. 405, 409-411 (1974)

　　[11] West Virginia Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943).

　　[12] Stromberg v. California, 283 U.S. 359, 368-369 (1931).

　　[13] 参见United States v. O'Brien, 391 U.S. 367, 377 (1968) ; Clark v. Community for Creative Non-Violence, 468 U.S. 288, 293 (1984); Dallas v. Stanglin, 490 U.S. 19, 25 (1989).

　　[14] Community for Creative Non-Violence v. Watt, 227 U. S. App. D. C. 19, 55-56, 703 F. 2d 586, 622-623 (1983) (Scalia大法官的反对意见) (强调原旨理解)；Clark v. Community for Creative Non-Violence, 468 U.S. 288, 293 (1984).

　　[15] 参见Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1, 4 (1949). Cox v. Louisiana, 379 U.S. 536, 551 (1965); Tinker v. Des Moines Independent Community School Dist., 393 U.S., at 508-509; Coates v. Cincinnati, 402 U.S. 611, 615 (1971); Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46, 55-56 (1988). [page]

　　[16] FCC v. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726, 745 (1978) (史蒂文斯大法官的意见),

　　[17] Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, 447 (1969).

　　[18] Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568, 574 (1942).

　　[19] 同上案件;及 Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 309 (1940); FCC v. Pacifica Foundation, (史蒂文斯大法官的意见).

　　[20]例如可参见前述Boos v. Barry; Frisby v. Schultz, 487 U.S. 474, 479 (1988).

　　[21]例如可参见：Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S., at 55-56; City Council of Los Angeles v. Taxpayers for Vincent, 466 U.S. 789, 804 (1984); Bolger v. Youngs Drug Products Corp., 463 U.S. 60, 65, 72 (1983); Carey v. Brown, 447 U.S. 455, 462-463 (1980); FCC v. Pacifica Foundation, 438 U.S., at 745-746; Young v. American Mini Theatres, Inc., 427 U.S. 50, 63-65, 67-68 (1976) (各方意见); Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1, 16-17 (1976); Grayned v. Rockford, 408 U.S. 104, 115 (1972); Police Dept. of Chicago v. Mosley, 408 U.S. 92, 95 (1972); Bachellar v. Maryland, 397 U.S. 564, 567 (1970); O'Brien, 391 U.S., at 382; Brown v. Louisiana, 383 U.S., at 142-143; Stromberg v. California, 283 U.S., at 368-369.

　　[22] Street v. New York, 394 U.S. 576 (1969)

　　[23] Smith v. Goguen, 415 U.S. 566 (1974)

　　[24] 参见 Carey v. Brown. 447 U.S. 455 (1980).

　　[25] Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 628 (1919)

　　[26] New York Trust Co. v. Eisner, 256 U.S. 345, 349 (1921).

　　[27] 除了阿拉斯加和怀俄明州，各州现在都有禁止焚烧国旗的法律。

　　[28] Proceedings of National Conference of Commissioners on Uniform State Laws 323-324 (1917).

　　[29] Rosenblatt, Flag Desecration Statutes: History and Analysis, 1972 Wash. U. L. Q. 193, 197. [429]

　　[30] Halter v. Nebraska, 205 U.S. 34 (1907)

　　[31] San Francisco Arts & Athletics, Inc. v. United States Olympic Committee, 483 U.S. 522 (1987)

　　[32] Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942)

　　[33] 例如可参见State v. Royal, 113 N. H. 224, 229, 305 A. 2d 676, 680 (1973); State v. Waterman, 190 N. W. 2d 809, 811-812 (Iowa 1971); 另参见State v. Mitchell, 32 Ohio App. 2d 16, 30, 288 N. E. 2d 216, 226 (1972).

　　[34] City Council of Los Angeles v. Taxpayers for Vincent, 466 U.S. 789, 812 (1984)

　　[35] Fletcher v. Peck, 6 Cranch 87, 128 (1810)

山东大学法学院讲师·姜峰