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U盘专利保护中的问题

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2019-08-10 21:26

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笔记本电脑一般要外挂软驱，体积比较大，而用USB接口与U盘连接后，就可以替代软盘，它的特点是体积很小但容量很大，现在国内很多企业都开始研发或模仿生产这种产品。国外有很多公司曾经申请过这类技术的专利（包括PCT专利）。中国也有一些关于此类技术的专利申请，比如像深圳的朗科，它申请了关于USB接口、闪存或者称为移动存储的专利，它的专利申请日在前述的国外专利之后，但是它已经被中国专利局授权，授权的时间是今年7月份，公开的时间是2001年。按照它的授权文书，专利权的保护范围非常大，国内很多生产U盘的公司都将落入侵权的范围。朗科诉华旗等U盘专利侵权案就是在这样的背景之下产生的。该案涉及的法律问题主要有以下四点。

　　一、人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件，在何种条件下应该中止审理？终止与否的标准是什么

　　在专利权的侵权诉讼阶段，当事人可以向专利局提出无效申请，这就有一个侵权审和行政审的交叉，或者说是互补的程序。根据目前的法律规定和有关的司法解释，发生发明专利侵权诉讼的时候，如果当事人提出针对该发明专利的无效请求，法院可以“不中止审理”。那么法院决定是否中止审理的基本判断标准是什么？有专家认为司法解释中赋予了法官决定是否中止审理的自由裁量权，同时导向性的观点是对于发明专利诉讼一般不要中止审理，只有在特殊的情况下才可以考虑中止审理。法官在自由裁量时应考虑三个方面：一是如果不中止审理会影响国家利益的，可以中止审理；二是如果案件存在发明专利权属纠纷，根据民事诉讼法，一个案件的处理需要以另外的案件审理结果为依据的，可以中止案件的审理；三是有确凿的证据证明发明专利权可能以后会被专利审查机关宣告无效时，也可以暂时中止审理。例如被告方提出国内和国际权威机构的检索报告，对发明专利的新颖性和创造性产生重大影响等。对于U盘专利案件，从整个国家的角度来说，中止审理至少可以争取一段时间，让有关部门来进一步考量这方面的对策，对我们整个民族产业而言是比较好的选择。有专家指出，如果被告提出的证据从形式上足以影响专利权的有效性，法官可以中止审理，等待专利复审委员会的决定。但是如果中止时间很长的话，势必会挤占原告的市场，对原告不公平。所以法官会要求被告尽一些义务，譬如被告要定期地向法官报告生产规模和销售情况，不得超出原有的规模、数量和市场范围等。这就意味着被告虽可以继续生产，但是一旦原告胜诉，那么赔偿数额要比不中止审理时高得多。所以在决定中止审理时，法官应该加重被告这方面的义务。有学者还认为，在专利权的有效性问题上，如果没有特殊情况，专利申请文本公开后修改了的权利要求超过了公开文本的权利要求范围就肯定是无效的；另外专利权利要求没有得到说明书的支持肯定也是无效的。如果出现了这种情况，中止审理是可行的。

　　二、OEM（Originalequipmentmanufacturer）即原始设备提供商在专利侵权诉讼中的法律地位

　　目前，在IT界OEM是一个非常普遍的现象，一些品牌并不自己制造产品，而是委托别人加工，产品被加工完成经过检验达到指标后，就挂上自己品牌的牌子。当委托方被控侵权时，受托方作为共同被告参与诉讼，就是说一定要有一个在先的直接侵权的案子成立，OEM才可能构成间接侵权。有专家认为OEM完全按照委托方的要求，制作某种产品或者使用某种方法制作产品，可能会涉及两种情况。一是生产的产品中使用了他人拥有专利权的部件。如果该部件是委托方或者OEM通过合法途径购买的或者是获得了专利权人的授权，根据专利权用尽原则，OEM的行为不构成侵权。二是OEM按照委托方的要求加工产品，而该产品属于他人的专利产品，委托方也没有获得专利使用权。此时，OEM的制造行为就构成侵权，同一般的民事侵权没有区别，应该承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，如果OEM能够证明受委托方的委托并且主观上没有过错时，不承担民事赔偿责任。也有专家认为，OEM与一般的加工承揽商不同，从技术标准、性能，甚至最后产品的生产数量都是按照委托方的要求来的，因此OEM与委托方的关系类似于代理关系，他的行为应该由被代理人承担，因此不赞成把OEM作为直接的被告。专家们一致认为，以前我国的OEM不太注意生产过程中涉及的知识产权问题，因此在卷入诉讼时往往处于被动地位，应该汲取教训，注意审查其加工的产品所涉及的专利权问题。同时我国是一个生产加工大国，OEM的数量很大，他们所加工的产品很多涉及外国专利权，在实践中经常被外国专利权人诉诸法院，所以注意这个问题对OEM有重大的现实意义。

　　三、专利临时保护期是权利还是利益？利益的性质是什么？是权利又是何种性质的权利

　　我国专利法中规定的临时保护期，是指授权文本公开后到专利被授权前这一段的临时保护期。我们知道，授权文本是专利权利保护的依据，而临时保护期内公开给社会的是它的公开文本，也就是说社会是从公开文本中获知相关专利技术。在法院追诉使用费的时候，依据哪个文本确定是否侵权呢？以往专利局一些权威人士发表的观点认为，应该是“就小不就大”，即依据保护范围最小的公开文本。但是有的时候授权文本可能大于这个公开文本。有专家认为临时保护是专利的特殊现象，因为在专利申请公开之后到授权之前，申请人是否能够获得授权是不确定的。在这个不稳定的区间内，公开的效力一是保持申请在先，二是临时保护申请人的技术方案，前提是最终要获得授权。在没有最终获得专利权以前，不能要求使用人付费；只有获得专利权后才能要求支付使用费。在此期间，申请人的权利不是专利权，又和专利权有关联。既然法律规定提供临时保护，它就是一种权利，只不过是一种特殊的权利，需要特定的条件才能行使。另一种观点则认为，法律对专利申请人提供的临时保护不是一种权利，只是一种利益。在此期间，他人使用了申请人的公开文本中的技术，所获利益构成不当得利，申请人要求使用人支付使用费实际上是要求返还不当得利，所以在临时保护期内不存在侵犯专利权的问题。

　　在专利授权之后，专利权人如果要求使用人支付临时使用费，则必须证明使用人使用的技术落入专利权人的权利要求范围之内。那么应该以授权文本还是以公开文本来判断权利要求的范围呢？有学者认为应该以授权文本为准，因为授权文本才最终具有法律效力。即使使用人参照的依据是公开的文本，判定是不是侵权，最终还是要以授权文本为依据。因为公开文本的权利范围总是大于或者等于授权文本，所以以授权文本来判断是否侵权一般不会产生歧义。在特殊情况下，如果授权文本的权利范围大于公开文本的权利范围，那可能是审查过程中出现了问题，应该通过专利行政程序来解决。关于临时保护期内使用费的数额确定问题，有学者认为临时保护期内的使用费费用不能按通常的专利使用费来计算，至少要打折扣，一般可以通过调解来解决。

　　四、同一申请人就同一技术方案分别申请实用新型和发明专利，是否构成重复授权

　　重复授权是同一个技术发明人申请两个专利，发明专利和实用新型专利。在专利局认为不是重复授权，因为发明专利被授予以后实用新型就视为自动驳回。表面看来这个问题不是很大，但是在诉讼的时候就会产生

问题。一个是它的保护期会延长，因为有的时候发明和实用新型授权不是同一个时间，这时可能就有一个保护期的问题。再有就是可能实用新型无需公开就被授权了，而那个期间发明专利尚未授权，若直接用实用新型来要求侵权赔偿，就不存在临时保护的问题。有学者认为构成重复授权，因为如果申请人先获得了实用新型专利，后来因为又获得了发明专利，所以就放弃了实用新型。他人在不明确具体情况时就会以为权利人放弃了专利权利，因而把该技术当作公有技术自由使用。如果权利人再主张发明专利权，就会使公众处于一种不确定的状态，不利于公众的利益。有学者则认为，这种情况下不存在重复授权问题。因为发明和实用新型是专利法保护的不同对象，可能就一个具体案件来看，申请人使用实用新型的权利要求和发明的权利要求相似甚至相同，但是法律并不给予相同的保护。因为从法律的角度来看，实用新型只保护物理构造，而发明保护的是技术特征。即使技术特征可能会反过来延伸覆盖它的物理构造，但是这个物理构造并不是技术发明的核心，法律不会保护。同时，如果使用人知道他人放弃了实用新型专利，在理论上也应该知道有发明专利。仅凭他人放弃实用新型专利就实施相关的技术，导致后来侵犯发明专利，应当算是使用人的过错，所以要求使用人承担侵权责任不会影响公共利益。

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